Das gesetzliche Grundpfandrecht ist ein Rechtsinstrument des Schweizer Rechts, das die Zahlung von Kosten und Vergütungen für Arbeiten an einem Bauwerk sichert.
Das gesetzliche Grundpfandrecht kommt in folgenden Fällen zur Anwendung:
Damit das gesetzliche Grundpfandrecht für ein bestimmtes Grundstück gültig ist, muss es im Grundbuch eingetragen werden. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind folgende:
Die Arbeiten gelten als abgeschlossen, wenn sie gemäss den Vertragsbedingungen ausgeführt wurden. Leistungen, die nachträglich in Auftrag gegeben werden, sowie Nebenarbeiten oder Nachbesserungen sind nicht eingeschlossen.
Der Schuldner der Vergütung ist grundsätzlich die Vertragspartei, unabhängig davon, ob sie Eigentümer des Grundstücks ist, auf dem die Arbeiten durchgeführt werden.
Ist der Schuldner ein Mieter, Pächter oder eine andere zur Nutzung des Grundstücks berechtigte Person, besteht der Anspruch der Handwerker oder Unternehmer nur dann, wenn der Grundeigentümer der Ausführung der Arbeiten zugestimmt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB).
Ein Grundstück kann mit mehreren Pfandrechten unterschiedlichen oder gleichen Ranges belastet sein. Handwerker und Unternehmer, die über separate gesetzliche Pfandrechte verfügen, stehen dabei untereinander im gleichen Rang – unabhängig vom Datum ihrer Eintragungen (Art. 840 ZGB).
Handwerker und Unternehmer haben jedoch bestimmte Vorrechte. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertung Anteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
Sobald der Beginn der Arbeiten auf Antrag eines Berechtigten im Grundbuch vermerkt ist, dürfen bis zum Ablauf der Eintragungsfrist nur Grundpfandverschreibungen eingetragen werden (Art. 841 Abs. 3 ZGB).
Die Eintragung des gesetzlichen Pfandrechts hat mehrere Folgen. Vor allem ist die Eintragung im Grundbuch öffentlich und wird einerseits jedem Interessenten als bekannt vorausgesetzt, andererseits kann sie jedem Dritten entgegengehalten werden.
Durch die Eintragung wird die Forderung unverjährbar, sodass der Zeitablauf das Erlöschen der Forderung nicht mehr bewirken kann.
Im Falle der Nichtzahlung ist der Gläubiger berechtigt, den Verkauf der Immobilie zu verlangen, um den Verwertungserlös zur Begleichung der Forderung zu nutzen. Dabei kommt das Verfahren der Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung.
Das Recht auf Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts ergibt sich direkt aus dem Gesetz und muss nicht ausdrücklich als Garantieoption im Vertrag festgehalten werden.
Ein Verzicht auf dieses Recht ist ausserdem in jeder Form, vor der Entstehung des Anspruchs, unwirksam.
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Die vertragliche Verschuldenshaftung (Art. 97 OR) setzt nicht nur ein Verschulden des Auftragnehmers (Absicht, grobe Fahrlässigkeit oder leichte Fahrlässigkeit) voraus, sondern auch das Fehlen eines Mitverschuldens des Kunden, das eine Haftungsminderung oder sogar den vollständigen Ausschluss der Haftung rechtfertigen könnte.
Es gibt nämlich Pflichten des Kunden, die seine Haftung betreffen, sowie sogenannte Obliegenheiten. Obliegenheiten sind keine echten Pflichten, sondern vielmehr Voraussetzungen für die Erfüllung der Pflichten des Anbieters. Zum Beispiel:
Der Gläubiger gerät in Verzug, wenn er die Annahme der ordnungsgemäss angebotenen Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen ungerechtfertigterweise verweigert, ohne die der Schuldner nicht in der Lage ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen (Art. 91 OR).
In diesem Fall hat der Schuldner der materiellen Leistung (eine Sache) die folgenden Rechte:
Handelt es sich um eine Verpflichtung zu einer anderen als einer Sachleistung, so kann der Schuldner bei Verzug des Gläubigers nach den Bestimmungen über den Schuldnerverzug vom Vertrag zurücktreten (Art. 95 OR).
Auch der Kunde (der Gläubiger der Leistung) kann bestimmte Verpflichtungen haben, vor allem die Zahlung des Preises. Wer bei einem zweiseitigen Vertrag die Erfüllung der Gegenleistung verlangt, muss entweder selbst bereits erfüllt haben oder seine Leistung anbieten, es sei denn, er ist nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zur Erfüllung verpflichtet (Art. 82 OR).
Der Schuldner der Leistung kann auch vom Vertrag zurücktreten, wenn der Kunde zahlungsunfähig geworden ist, zumindest dann, wenn keine ausreichende Sicherheit gestellt wird (Art. 83 OR).
Im Auftrag Vertrag muss der Auftraggeber (Kunde) den Auftragnehmer für den Schaden entschädigen, der durch die Ausführung des Auftrags entstanden ist, wenn er nicht beweist, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist (Art. 402 Abs. 2 OR).
Durch den Verweis auf die zivilrechtlichen Ansprüche (Art. 99 Abs. 3 OR) gilt derselbe Grundsatz der Schadensminderung bei Mitverschulden. Das bedeutet: Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt oder haben Umstände, für die er einzustehen hat, zur Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens beigetragen oder die Situation des Ersatzpflichtigen erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht mindern oder sie vollständig aufheben (Art. 44 Abs. 1 OR)
Der Leistungs Gläubiger haftet auch für das Verschulden seiner Hilfspersonen, als wäre es sein eigenes Verschulden.
Eine Reduzierung der Haftung des Schuldners ist in diesen Fällen selbst dann möglich, wenn sein eigenes Verschulden schwerwiegend war oder seine Handlungen rechtswidrig waren.
Wie bei vielen Verträgen besteht auch hier die Pflicht, die Qualität der erbrachten Dienstleistungen zu überprüfen, sowie die Vermutung, dass diese akzeptiert werden, wenn keine Beanstandung erfolgt. Eine solche Vermutung gilt in der Regel für alle Mängel, die der Anbieter auf übliche Weise und ohne Vorsatz oder Verschweigen hätte erkennen können.
Es wird auch allgemein angenommen, dass unentgeltlich (oder gegen geringe Bezahlung) erbrachte Dienstleistungen ein hohes Risiko beinhalten, dessen sich der Geschädigte bewusst sein sollte.
Beachten Sie die folgenden Empfehlungen, um mit Schadenersatzansprüchen besser umgehen zu können:
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In diesem Blog werden wir die wichtigsten Unterschiede zwischen:
Ob das Verschulden einer Person dem Unternehmen, das sie beschäftigt, zugerechnet wird, hängt vom Status dieser Person im Verhältnis zum Unternehmen, der Art der übertragenen Aufgaben sowie den Umständen des Vertrags mit dem Endkunden ab.
Wenn der Auftragnehmer nicht autorisiert ist, Dienstleistungen an Dritte zu delegieren, ausser an unterstellte Mitarbeiter, stellt die unzulässige Delegation bereits eine vorsätzliche Vertragsverletzung dar und kann zu einer Haftung für Folgeschäden führen.
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Leistungen persönlich zu erbringen, es sei denn, er ist autorisiert, sie auf Dritte zu übertragen, wird durch die Umstände dazu gezwungen oder es besteht eine branchenübliche Praxis, die eine Substitution der Vollmacht erlaubt (Art. 398 Abs. 3 OR). Der Auftragnehmer haftet für die Handlungen der Person, die er unbefugt an seine Stelle gesetzt hat, als wären es seine eigenen (Art. 399 Abs. 1 OR).
Dasselbe gilt für Werke (Werkvertrag), bei denen der Unternehmer zur persönlichen Ausführung oder zur Ausführung unter persönlicher Leitung verpflichtet ist, es sei denn, dass nach der Art des Werkes seine Fähigkeiten von geringer Bedeutung sind (Art. 364 Abs. 2 OR).
Der Direktor kann zwei kumulierbare Funktionen übernehmen, die eines Arbeitnehmers und die eines Mitglieds der Verwaltung einer Aktiengesellschaft oder eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
In diesem Fall gibt es für die Gesellschaft keine Möglichkeit, sich von der Verpflichtung zum Ersatz des verursachten Schadens zu befreien, insbesondere weil die Mitglieder des Verwaltungsrats oder die Geschäftsführer Organe der Gesellschaft sind und die Gesellschaft durch die Organe handelt. Die Handlungen der Organe der Gesellschaft sind der Gesellschaft in jedem Fall zuzurechnen.
Unter dieser Voraussetzung kann die Aktiengesellschaft gegen das Mitglied des Verwaltungsrats vorgehen, da es für den Schaden haftet, den es der Gesellschaft im Rahmen seiner Tätigkeit im Verwaltungsrat zufügt (Art. 754 OR). Dasselbe gilt für die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 827 OR).
Wer die Erfüllung der Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (Art. 101 Abs. 1 OR).
Jede andere externe Person oder Firma, an die der Dienstleister die Aufgabenerfüllung delegiert oder weiter vergibt, gilt als “Hilfsperson” (mit Ausnahme von Stellvertreter, auf die wir weiter unten eingehen werden). Zwar ist die Vertragserfüllung durch eigenes Personal immer noch autorisiert, doch haftet der Dienstleister für deren Fehler wie für seinen eigenen.
Es ist wichtig zu beachten, dass das Verschulden der Hilfsperson dem Hauptlieferanten zugerechnet wird. Die Tatsache, dass eine Hilfsperson weniger qualifiziert ist und ihr Verschuldensgrad daher geringer ist, entlastet den Lieferanten jedoch in der Regel nicht. Der Kunde erwartet eine Dienstleistung in der vom Lieferanten zugesagten Qualität, wie sie aus dem Hauptvertrag hervorgeht.
War ein Auftraggeber zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten (Art. 399 Abs. 2 OR). Im Unterschied zu anderen Hilfspersonen leistet das Stellvertreter keine untergeordnete oder zweitrangige Aufgabe, sondern ersetzt den ursprünglichen Auftragnehmer fast bei der Aufgabenerfüllung.
Unter diesen Umständen wäre es schwierig, den ursprünglichen Auftragnehmer für das Fehlverhalten des Stellvertreters haftbar zu machen. Der Auftragnehmer ist von seiner Haftung befreit, wenn er den Stellvertreter mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt ausgewählt, angeleitet und überwacht hat. Allerdings ist die Aufsichtspflicht aufgrund der Art der ausgelagerten Aufgaben in der Regel gering.
Der Arbeitnehmer haftet jedoch für den Schaden, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufügt (Art. 321e OR). Andere Dienstleister haften aufgrund ihres Vertrags für Schäden (Art. 97 OR).
Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer oder die Hilfsperson auch direkt gegenüber dem Kunden, der den Schaden erlitten hat, haftbar gemacht werden, wenn er oder sie gegen das Gesetz verstösst. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer zivilrechtlich zur Schadenersatzleistung verpflichtet werden (Art. 41 OR). Das Zivilrecht setzt für eine Klage auf Schadenersatz keinen Vertrag zwischen den Parteien voraus.
Als Ausgleich für die relativ einfache Befreiung des Auftragnehmers von den Fehlern der Substituten kann der Auftraggeber die Rechte, die der Auftragnehmer gegen die Person hat, die er an seine Stelle gesetzt hat, direkt gegen diese Person geltend machen (Art. 399 Abs. 3 OR).
Es sei darauf hingewiesen, dass eine direkte Klage des Auftraggebers auch möglich ist, wenn eine solche Ersetzung unrechtmässig vorgenommen wurde.
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Die Unterscheidung zwischen einem angestellten Mitarbeiter und einem selbstständigen Auftragnehmer (z. B. Freelancer, Vertreter, Unternehmer) ist nicht einfach. Die Hauptschwierigkeiten sind folgende:
Bitte beachten Sie, dass die Unterscheidung auf der wirtschaftlichen Realität basiert und nicht auf juristischen Bezeichnungen. Eine oft verwendete Klausel wie “Dieser Vertrag stellt kein Arbeitsverhältnis dar…” ist angesichts der Umstände des jeweiligen Einzelfalls wenig hilfreich.
Durch einen Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, im Dienst des Arbeitgebers zu arbeiten, und der Arbeitgeber verpflichtet sich, einen Lohn zu zahlen, der nach Zeit oder geleisteter Arbeit bemessen wird (Art. 319 Abs. 1 OR).
Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch ein Vertrag, durch den sich der Arbeitnehmer verpflichtet, regelmässig stunden-, halbtage- oder tageweise im Dienst des Arbeitgebers zu arbeiten (Teilzeitarbeit) (Art. 319 Abs. 2 OR).
Das Gesetz versteht unter Arbeitsleistung jede menschliche, manuelle, körperliche, geistige oder künstlerische Tätigkeit, die der Erfüllung eines Bedürfnisses dient. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, ein bestimmtes Ergebnis zu liefern, sondern schuldet lediglich die sorgfältige und treue Erfüllung der übertragenen Aufgaben.
Es ist erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis eine bestimmte Dauer umfasst, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Arbeitsleistung unterschiedlich lange dauern kann, zum Beispiel drei Jahre oder nur eine Stunde.
Das zentrale Kriterium für die Annahme eines Arbeitsvertrags ist ein Unterordnungsverhältnis. Unter funktionaler Unterordnungsverhältnis versteht man die Verpflichtung, sich den Anweisungen und Richtlinien des Arbeitgebers zu unterwerfen, was sich in einer zeitlichen (Uhrzeit), räumlichen (Ort), persönlichen und hierarchischen (inkl. Kontrolle) Abhängigkeit äussert.
Auch das organisatorische Unterordnungsverhältnis ist von Bedeutung. Es sollte umfassend geprüft werden, inwieweit der Arbeitnehmer in das Unternehmen integriert ist, selbst wenn bestimmte Berufe oder Positionen mit hoher Verantwortung ein hohes Mass an Autonomie mit sich bringen.
Schliesslich setzt ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis voraus, dass der Arbeitnehmer für seine Arbeit im Wesentlichen durch Lohn entlohnt wird. Hat ein vermeintlich “Selbstständiger” nur sehr wenige Kunden, so ist der Verlust eines Kunden wirtschaftlich betrachtet mit einer Entlassung gleichzusetzen.
Da die Einstufung des Arbeitnehmerstatus von objektiven Umständen und nicht von den subjektiven Überzeugungen der Parteien abhängt, hat die schweizerische Rechtsprechung mehrere Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags bestätigt – selbst wenn der Vertrag anders bezeichnet wird (z. B. als “Freelance-Vertrag”). Zu diesen Anhaltspunkten zählen insbesondere:
Bestehen Zweifel über den tatsächlichen Willen der Parteien, insbesondere wenn der Vertrag unklar formuliert ist, erlaubt der Grundsatz in dubio contra stipulatorem dem Richter, den Vertrag zulasten desjenigen auszulegen, der ihn verfasst hat – was in den meisten Fällen der Arbeitgeber ist.
Die Auslegung der Situation muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung aller objektiven Umstände erfolgen, auch wenn dann die klaren Klauseln des unterzeichneten Vertrags ignoriert werden müssen (Grundsatz “Inhalt statt Form”).
Im Gegensatz zum Arbeitnehmer wird er in der Regel als unabhängiger Auftragnehmer betrachtet:
Diese Kriterien sind weder kumulativ noch zwingend. Vielmehr ist die Situation ganzheitlich zu bewerten, wobei je nach Einzelfall einzelnen Kriterien mehr Gewicht beigemessen werden kann als anderen.
Neben den vorherigen Fällen gibt es auch Sonderfälle, die zu einer Qualifikation als Arbeitnehmer oder Selbständiger berechtigen. Diese sind wie folgt:
Die Unterscheidung zwischen dem Status eines Arbeitnehmers und dem eines Selbstständigen ist nicht nur für das Vertragsrecht relevant, sondern auch für steuerliche Zwecke und Sozialversicherungsbeiträge. Schlimmer noch, aufgrund der zwar ähnlichen Unterscheidungskriterien kann es sein, dass der Status einer abhängigen Beschäftigung zwar aus steuerrechtlicher Sicht anerkannt wird, nicht aber aus vertraglicher Sicht.
Ein Mitglied oder Geschäftsführer einer Gesellschaft gilt beispielsweise für steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Zwecke als abhängiger Arbeitnehmer. Gleichzeitig ist er jedoch ein Organ der Gesellschaft und kein Angestellter, weshalb die Bestimmungen des Arbeitsrechts nicht auf ihn anwendbar sind. So kann ein Mitglied des Verwaltungsrats jederzeit von den Aktionären abberufen werden, während ein Arbeitnehmer lediglich eine Mindestkündigungsfrist hat.
Wenn ein Aktionär, der ohne Gehalt für seine Gesellschaft arbeitet, eine Dividende erhält, können die Behörden diese Dividende zudem ganz oder teilweise wegen Rechtsmissbrauchs in ein Gehalt umqualifizieren, für das Sozialabgaben zu entrichten sind. Umgekehrt können die Steuerbehörden den Teil des Gehalts eines Aktionärs und Geschäftsführers, der über das marktübliche Gehalt hinausgeht, als verdeckte Dividende und nicht als Gehalt betrachten.
Beachten Sie die folgenden Tipps, um zu beurteilen, ob es sich um einen abhängigen oder selbstständigen Arbeitnehmer handelt:
Sie sollten wissen, dass die Behörden, die für die Einziehung der Sozialversicherungsbeiträge zuständig sind, in der Praxis eher dazu neigen, im Zweifelsfall den Status eines Arbeitnehmers anzuerkennen – insbesondere wenn kein eingetragener Selbständigenstatus vorliegt. Der Grund dafür ist offensichtlich: Auf das Gehalt werden höhere Beiträge erhoben als auf den Gewinn eines Selbstständigen.
Wenn Sie sich nicht zu 100 % sicher sind, dass es sich um einen Selbstständigen handelt, wird die Person eher als Arbeitnehmer betrachtet. In diesem Fall müssen Sie einen Arbeitsvertrag aufsetzen und die Pflichten des Arbeitgebers sowie die Rechte des Arbeitnehmers beachten.
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Das Wettbewerbsverbot betrifft alle schweizerischen oder ausländischen Unternehmen, die in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, und unterliegt dabei den folgenden Grundsätzen:
Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von jeglicher konkurrenzierenden Tätigkeit abzusehen. Insbesondere darf er weder auf eigene Rechnung ein Geschäft betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig sein oder sich daran beteiligen (Art. 340 Abs. 1 OR).
Es sei daran erinnert, dass jede volljährige und urteilsfähige Person handlungsfähig ist (Art. 13 ZGB), weshalb diese Einschränkung nicht auf minderjährige Arbeitnehmer zutreffen kann.
Das Wettbewerbsverbot unterliegt strengen gesetzlichen Beschränkungen, obwohl das Schweizer Recht eines der flexibelsten ist.
Vor allem muss die Einschränkung gerechtfertigt sein. Ein Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Nutzung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).
Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrechtzuerhalten (Art. 340c Abs. 1 OR).
Die Klausel des Wettbewerbsverbots verfolgt das Ziel, den Arbeitnehmer daran zu hindern, Geschäfts-, Fabrikations- oder Kunden Geheimnisse des Unternehmens bei einem neuen Arbeitgeber zu verwenden. Diese Klausel darf jedoch nicht für andere Zwecke missbraucht werden, beispielsweise um den Arbeitnehmer von einer Kündigung abzuhalten.
Ein Konkurrenzverbot darf nicht unbegrenzt gelten, da es sonst das verfassungsrechtlich garantierte Recht des Arbeitnehmers auf wirtschaftliche Freiheit verletzen würde.
Das Verbot muss in Bezug auf Ort, Dauer und Umfang angemessen beschränkt werden, um eine unverhältnismässige Beeinträchtigung der beruflichen Entwicklung des Arbeitnehmers zu vermeiden. Es darf nur in Ausnahmefällen eine Dauer von drei Jahren überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Die Rechtfertigung des Verbots ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und insbesondere der Interessen beider Parteien zu beurteilen (Art. 340a Abs. 2 OR).
Das Wettbewerbsverbot wird oft mit ähnlichen Klauseln verwechselt. Im Gegensatz zu einer Wettbewerbsverbotsklausel hindert die Ausschliesslichkeitsklausel den Arbeitnehmer daran, während des Arbeitsverhältnisses jegliche Arbeit zu verrichten, sei es als Arbeitnehmer oder Selbstständiger. Dies ist bei einem zu 100% angestellten Arbeitnehmer immer der Fall, bei einer Teilzeitarbeit ist es schwieriger – wenn auch möglich – zu begründen.
Die Abwerbeverbotsklausel hindert den Arbeitnehmer an sich nicht daran, eine konkurrierende Tätigkeit auszuüben, verbietet ihm aber, Personal oder Kunden abzuwerben. Die Dauer überschreitet nur in den seltensten Fällen einen Zeitraum von drei Jahren.
Während des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer der Treuepflicht unterworfen. Dementsprechend ist es ihm untersagt, den Arbeitgeber zu schädigen oder die Interessen anderer Unternehmen über die Interessen des Arbeitgebers zu stellen.
Eine Entschädigung für den Arbeitnehmer ist zwar nicht erforderlich, wird jedoch manchmal praktiziert, um eine Ausweitung des Wettbewerbsverbots über die gesetzlichen Grenzen hinaus zu ermöglichen.
Überschreitet der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot, ist er verpflichtet, den dem Arbeitgeber entstandenen Schaden zu ersetzen (Art. 340b Abs. 1 OR).
Der Arbeitgeber kann eine Strafe für die Nichteinhaltung des Wettbewerbsverbots festlegen. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer jedoch die Möglichkeit, eine solche Entschädigung zu zahlen, um sich von der Beschränkung zu befreien, sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart wurde und die legitimen Interessen des Arbeitgebers dies rechtfertigen (Art. 340b Abs. 2 OR).
Ist es ausdrücklich schriftlich vereinbart, kann der Arbeitgeber neben der Konventionalstrafe und dem Ersatz weiterer Schäden auch die Beseitigung des vertragswidrigen Zustands verlangen, sofern die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers sowie das Verhalten des Arbeitnehmers dies rechtfertigen (Art. 340b Abs. 3 OR).
Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es diesen aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). Dies bedeutet nicht unbedingt, dass die Kündigung missbräuchlich oder rechtswidrig war.
Um die Durchsetzung des Wettbewerbsverbots nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erleichtern, empfehlen wir die folgenden Massnahmen:
Denken Sie daran, mit dem Arbeitnehmer zu verhandeln, der ebenfalls unsicher ist, ob eine Wettbewerbsbeschränkung gelten wird. Schließen Sie einen einvernehmlichen Vertrag über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab, um die Beschränkungen klar zu definieren. Beachten Sie, dass Beschränkungen, die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden, leichter durchzusetzen sind als solche, auf die der Arbeitnehmer während oder zu Beginn des Arbeitsverhältnisses verzichtet.
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Der Arbeitnehmer führt die Arbeit, die er übernommen hat, persönlich aus, es sei denn, aus einem Vertrag oder den Umständen ergibt sich etwas anderes (Art. 321 OR). Die Pflicht zur persönlichen Ausführung ohne Stellvertretung ist der im Arbeitsrecht verankerte Grundsatz.
Sofern der Vertrag oder die Umstände nichts anderes vorgesehen sind, ist es dem Arbeitnehmer untersagt, sich vertreten zu lassen oder eine Hilfskraft zu beschäftigen. Umgekehrt darf er nicht verpflichtet werden, sich von einem Dritten vertreten zu lassen, wenn er an der Arbeit verhindert ist.
Diese rechtliche Regelung gilt natürlich nicht für die Delegation von Arbeit innerhalb eines Unternehmens von leitenden Angestellten an untergeordnete Arbeitnehmer oder für die Arbeitsteilung zwischen Kollegen oder gegenseitige Unterstützung.
Wird ein Arbeitnehmer durch einen Dritten ersetzt, können je nach den Umständen verschiedene rechtliche Bestimmungen gelten, die die Pflichten und Verantwortlichkeiten der beteiligten Parteien – also des Arbeitnehmers, des Stellvertreters und des Arbeitgebers – unterschiedlich regeln.
Zunächst stellt sich die Frage, ob der Stellvertreter oder die Stellvertreterin des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin bei der Erfüllung des Arbeitsvertrags eine Hilfsperson des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin darstellt. Denn jeder Schuldner der Leistung, also auch der Arbeitnehmer, haftet für Schäden, die von Hilfspersonen verursacht werden, auf die er rechtmässig zurückgegriffen hat (Art. 101 OR). Darüber hinaus wird der Arbeitnehmer somit selbst zum Arbeitgeber gegenüber dem Stellvertreter und es bestehen somit zwei “kaskadenartige” Arbeitsverhältnisse.
Die Schweizer Rechtspraxis hat anerkannt, dass ein Künstler, der die Durchführung seiner eigenen künstlerischen Leistungen und derjenigen Dritter, die er gleichzeitig anleitet, verspricht, unter Umständen für die ordnungsgemässe Erfüllung der Arbeit durch seine Hilfspersonen verantwortlich gemacht werden kann.
Die Rechtslehre ist jedoch zurückhaltend bei der Anerkennung kaskadenartiger Arbeitsverträge, da sie oft dazu führen, dass der Arbeitgeber seine Verantwortung auf den Arbeitnehmer überträgt, obwohl dieser möglicherweise nicht die notwendige Eignung besitzt, eine solche Verantwortung zu tragen.
Umgekehrt kann es sein, dass der Stellvertreter als Arbeitnehmer des Hauptarbeitgebers angesehen wird und der Arbeitnehmer, der den Stellvertreter in Anspruch genommen hat, nicht in eigenem Namen, sondern als direkter Vertreter des Arbeitgebers handelt (Art. 32 OR). In diesem Fall wird davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber direkt mit dem Stellvertreter einen Arbeitsvertrag geschlossen hat.
In Ermangelung eines solchen Vertrags kann man von einem De-facto-Vertrag ausgehen (Art. 320 Abs. 2 OR). Die Unterscheidung hängt insbesondere davon ab, ob der Stellvertreter ein Angehöriger des Arbeitnehmers ist. In diesem Fall handelt es sich um eine einfache ehrenamtliche Tätigkeit des Stellvertreters und der Arbeitgeber hat ihm gegenüber keine Verpflichtungen. Im umgekehrten Fall geht die schweizerische Rechtspraxis davon aus, dass der Stellvertreter durch einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber verbunden wird.
Darüber hinaus gibt es eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot der Vergabe von Unteraufträgen für die Arbeit durch den Arbeitnehmer. Durch den Heimarbeitsvertrag verpflichtet sich der Heimarbeitnehmer, in seiner Wohnung oder in einem anderen, von ihm bestimmten Arbeitsraum allein oder mit Familienangehörigen Arbeiten im Lohn für den Arbeitgeber auszuführen (Art. 351 OR).
In Hausmeisterverträgen greift der Hausmeister häufig auf die Hilfe von Hilfskräften oder Stellvertretern zurück, um seine Arbeit gut auszuführen. Selbst wenn kein ausdrücklicher Vertrag des Arbeitgebers vorliegt, geht die allgemeine Berufspraxis davon aus, dass ein solches Recht besteht.
Dasselbe gilt für das Reinigungsgewerbe und die Hausarbeit, wo die Inanspruchnahme einer dritten Person durch eine Arbeitnehmerin recht häufig vorkommt. Die Rechtsprechung hat beispielsweise das Recht einer schwangeren Reinigungskraft anerkannt, sich vorübergehend von ihrem Ehemann vertreten zu lassen, der die Arbeit ehrenamtlich ausübte.
Ein angestellter Winzer hat in der Regel das Recht, Dritte für die Erbringung seiner Leistungen zu beauftragen, was er auf eigene Kosten tut.
Das Schweizer Recht steht auch der Praxis der Arbeitsteilung (job sharing) nicht entgegen. Die Arbeitnehmer, die sich die Arbeit teilen, sind jeweils durch einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber gebunden.
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