Erfindungen in einem Unternehmen werden sehr häufig von einem Arbeitnehmer gemacht, der durch einen Arbeitsvertrag angestellt ist. Häufig wird davon ausgegangen, dass jede Erfindung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber gehört und keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung begründet. Inwieweit sind diese allgemeinen Überzeugungen zutreffend?
Erfindungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten macht oder an deren Hervorbringung er mitwirkt, gehören unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit dem Arbeitgeber (Art. 332 Abs. 1 OR).
Der Erwerb von geistigem Eigentum kann originär (der Erfinder) oder derivativ (der Käufer oder Zessionar der Rechte) sein.
Erfindungen, die ein Arbeitnehmer bei der Ausübung seiner Tätigkeit im Dienst des Arbeitgebers und gemäss seinen vertraglichen Verpflichtungen gemacht hat, werden als Diensterfindungen bezeichnet. Diese Verpflichtungen können ausdrücklich sein oder sich aus den Umständen unter Berücksichtigung der Pflichten, der Stellung des Arbeitnehmers oder seiner besonderen Kenntnisse ergeben.
Vorbehaltene Erfindungen hingegen sind gelegentlich oder zufällig, und der Arbeitnehmer ist vertraglich nicht verpflichtet, sie zu schaffen.
Wenn Diensterfindungen vom Arbeitgeber originär ex lege erworben werden (Art. 332 Abs. 1 OR), hindert ihn nichts daran, das Recht daran durch Vertrag oder späteren Verzicht an den Arbeitnehmer abzutreten.
Im Gegensatz dazu gehören vorbehaltene Erfindungen dem Arbeitnehmer originär, aber der Arbeitgeber kann sich das Recht vorbehalten, sie derivativ zu erwerben (Art. 332 Abs. 2 OR). In diesem Fall ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dies dem Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen, und der Arbeitgeber verpflichtet sich, innerhalb von 6 Monaten schriftlich zu bestätigen, ob er die Erfindung oder das Design erwerben oder ihm überlassen will (Art. 332 Abs. 3 OR). Der Arbeitnehmer ist auch verpflichtet, die Erfindungen geheim zu halten und am Verfahren zur Anmeldung eines Patents oder einer Registrierung mitzuwirken.
Ein Arbeitsvertrag kann den Arbeitnehmer jedoch nicht dazu verpflichten, Erfindungen abzutreten, die in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Man spricht dann von freien Erfindungen.
Sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Vergütung für Diensterfindungen, die dem Arbeitgeber originär gehören. Dieser Ansatz ist gerechtfertigt, weil die Verpflichtung, Erfindungen zu machen, zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört, die an sich der Vergütung durch den üblichen Lohn unterliegen, und weil der Arbeitnehmer für die Bemühungen ohne das Ergebnis vergütet wird. Es ist nämlich der Arbeitgeber, der das Risiko des Scheiterns trägt und folglich vom Erfolg profitiert.
Vorbehaltene Erfindungen hingegen geben Anspruch auf eine angemessene Vergütung (Art. 332 Abs. 4 OR). Diese Vergütung ist kein Preis für die Übertragung des Eigentums, sondern eine angemessene Entschädigung, um den Arbeitnehmer wieder so zu stellen, als ob er mit der Herstellung solcher Erfindungen beauftragt worden wäre und somit eine beträchtlichere Vergütung erhalten hätte.
Eine solche Klausel ist jedoch nur dann gültig, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass der Lohn des Arbeitnehmers ohne die Erfindung deutlich niedriger gewesen wäre und dass der Unterschied so gross ist, dass er einer angemessenen Entschädigung entspricht.
Bei freien Erfindungen, deren Eigentum beim Arbeitnehmer verbleibt, wird allgemein davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber dem Arbeitgeber die entgeltliche Übertragung anbieten muss, bevor er die Nutzung der Erfindung durch einen Dritten zulässt. In diesem Fall muss der Kaufpreis den Marktrealitäten entsprechen.
Das Obligationenrecht regelt nicht jede Art von geistigem Eigentum. Tatsächlich bezieht sich die oben genannte Analyse nur auf Erfindungen (unabhängig davon, ob sie patentierbar sind oder nicht) und Industriedesigns.
Ursprünglich ist der Urheber die Person, die das Werk geschaffen hat (Art. 6 URG), was immer der Arbeitnehmer ist. Der Arbeitgeber erwirbt das Eigentum an den Urheberrechten – auch wenn der Arbeitnehmer durch seinen Arbeitsvertrag verpflichtet ist, sie zu schaffen – nur, wenn der Arbeitnehmer sie dem Arbeitgeber überträgt. Eine solche Klausel kann rechtsgültig in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden.
In Ermangelung einer Vertragsklausel über die Abtretung von Urheberrechten muss der Zweck des Vertrags interpretiert werden. Eine stillschweigende Abtretungsverpflichtung kann nämlich angenommen werden, wenn die Aufgabe des Arbeitnehmers gerade darin besteht, ein oder mehrere Werke für den Arbeitgeber zu schaffen.
Ausnahmsweise sieht das Gesetz vor, dass Software, die von einem Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeit erstellt wurde – was häufig ein Urheberrecht darstellt – dem Arbeitgeber gehört (Art. 17 URG).
Beachten Sie die folgenden Empfehlungen, um das geistige Eigentum des Unternehmens besser zu schützen:
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Jedes schweizerische oder ausländische Unternehmen, das einen in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer entlässt, muss sich an die folgenden Regeln halten:
Die Arbeitsvertrag unbefristet Kündigungsfrist ist gesetzlich festgelegt und hängt von der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers ab (Art. 335c OR):
Die Mindestkündigungsfristen gelten nicht während der Probezeit, da während der Probezeit häufig eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart wird.
Ein unbefristeter Arbeitsvertrag kann mit einer gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkündigungsfrist gekündigt werden; längere Kündigungsfristen können jedoch von den Parteien vereinbart werden (Art. 335c Abs. 2 OR).
Die gleiche Kündigungsfrist muss für beide Parteien gelten. Wenn die Parteien unterschiedliche Kündigungsfristen für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer vereinbaren, gilt der längere der beiden Kündigungsfristen für beide Parteien.
Kündigungsfrist unbefristeter Arbeitsvertrag ist nur zum Ende des Monats wirksam, in den der letzte Tag der Kündigung fällt. Eine einmonatige Kündigung, die am 15. Juli zugestellt wird, beendet den Vertrag beispielsweise zum 31. August.
Die Kündigung kann mündlich ausgesprochen werden, sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart wurde. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Grund für die Kündigung anzugeben, es sei denn, der Arbeitnehmer verlangt dies. In diesem Fall muss der Grund schriftlich mitgeteilt werden.
Bei einer unbefristeter Arbeitsvertrag Kündigung wegen Krankheit, die während der Kündigungsfrist eintritt, wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung ausgesetzt, nicht jedoch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene Kündigung.
In bestimmten Fällen wie Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft ist der Arbeitnehmer für eine bestimmte Mindestdauer vor einer Kündigung geschützt und kann somit nicht gekündigt werden. Wenn die Krankheit also vorher aufgetreten ist, kann eine Kündigung während einer Schutzfrist nicht ausgesprochen werden, und zwar für:
In einigen anderen Fällen kann eine Kündigung als missbräuchlich angesehen werden, was zur Haftung des Arbeitgebers führt, auch wenn die Frist eingehalten wurde.
Die Möglichkeit einer fristlosen Entlassung unter aussergewöhnlichen Umständen wird vorbehalten.
Achtung: Zwar erfordert ein befristeter Vertrag keine Kündigung, um das vereinbarte Ende zu erreichen, es gibt aber Ausnahmen:
Nachdem Sie sich mit den wichtigsten Regelungen vertraut gemacht haben, um einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu kündigen, finden Sie hier einige Empfehlungen, die Sie befolgen sollten, um sich als Arbeitgeber besser zu schützen:
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Eine Probezeit ist weit verbreitet, um die Fähigkeiten eines neuen Mitarbeiters zu beurteilen und sich in das Unternehmen zu integrieren.
Arbeitsvertrag unbefristet, Probezeit: Es ist besonders sinnvoll, eine Probezeit festzulegen, um lange Kündigungsfristen zu vermeiden, die in der Regel mindestens einen Monat zum Monatsende betragen und ab dem ersten Arbeitstag gelten.
Probezeit befristeter Arbeitsvertrag: Bei einem befristeten Arbeitsvertrag ist die Probezeit die einzige Möglichkeit, den Vertrag vorzeitig zu beenden.
Das Recht auf eine fristlose Entlassung in schwerwiegenden Fällen ist vorbehalten, allerdings gelingt es nur selten, diese zu begründen.
Die Probezeit gilt für den ersten Monat eines Arbeitsverhältnisses (Art. 335b Abs. 1 OR), sofern die Parteien nichts anderes im Vertrag vereinbart haben. Wenn der Arbeitsvertrag keine Angaben zur Probezeit enthält, beträgt die Probezeit von Gesetzes wegen einen Monat. Die Probezeit darf jedoch nicht länger als drei Monate dauern.
In einem befristeten Arbeitsvertrag legt das Gesetz nur eine Obergrenze von drei Monaten für die Probezeit fest, aber sie muss vertraglich vereinbart werden. Andernfalls gilt keine gesetzliche Probezeit.
Ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) kann von diesen Regeln abweichen. Einige Verträge sehen sogar zwingend eine Probezeit von mehr als 3 Monaten vor (z. B. 6 Monate in bestimmten Branchen).
Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (Art. 335b Abs. 3 OR). Eine Verlängerung aufgrund von während der Probezeit genommenem Ferienurlaub ist jedoch nicht vorgesehen.
Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden (Art. 335b Abs. 1 OR). Es ist kein Grund erforderlich, vorbehaltlich einer Kündigung aus verbotenen Gründen wie z. B. Diskriminierung. In jedem Fall muss jedoch der Zweck der Probezeit berücksichtigt werden.
Diese Regel hat auch dispositiven Charakter. Daher steht es den Parteien frei, während der Probezeit eine längere Kündigungsfrist vorzusehen oder gar keine.
Es ist auch möglich, eine schwangere, kranke oder arbeitsunfähige Person während der Probezeit zu entlassen. Denn diese Regeln zum Schutz vor einer Kündigung zur Unzeit (Art. 336c OR) gelten nicht für Mitarbeitende während der Probezeit. Die Lösung ist die gleiche, wenn die Probezeit aufgrund von Arbeitsverhinderung verlängert wird.
Allerdings kann unter aussergewöhnlichen Umständen eine Kündigung in der Probezeit als missbräuchlich angesehen werden, da der Zweck der Probezeit berücksichtigt werden muss.
Die Probezeit gilt nur für neue Mitarbeiter oder, in sehr seltenen Fällen, für Mitarbeiter, die in eine Position befördert werden, die wesentlich veränderte Verantwortlichkeiten mit sich bringt und eine erneute Probezeit rechtfertigt.
Es ist jedoch nicht möglich, eine Probezeit auf einen Freelancer anzuwenden, der für die gleichen Aufgaben angestellt wurde, oder auf einen unbefristeten Vertrag, der nach einem vorherigen befristeten Vertrag geschlossen wurde.
Um die Arbeitsbeziehungen zu optimieren, empfehlen wir Ihnen, den folgenden Empfehlungen zu folgen:
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Auf das Arbeitsentgelt eines Arbeitnehmers in der Schweiz werden verschiedene Sozialbeiträge erhoben, die von Kanton zu Kanton leicht variieren können. Die Erhebung dieser Beiträge obliegt dem Arbeitgeber, der dafür verantwortlich und haftbar ist.
Bei einigen Arbeitnehmern ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, die Quellensteuer einzuziehen und abzuführen:
Eine Nichterfüllung bei der Zahlung der Sozialabgaben oder der Quellensteuer kann Verzugszinsen, Geldstrafen oder in schweren Fällen ein Strafverfahren nach sich ziehen. Darüber hinaus ist es Aufgabe des Arbeitgebers, die persönliche Situation des Arbeitnehmers zu überprüfen und den zuständigen Behörden jede Änderung zu melden.
Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialabgaben oder Lohnsteuer gilt nur für untergeordnete Arbeitnehmer, nicht aber für Selbstständige. Selbstständige sind nämlich persönlich verpflichtet, gegebenenfalls Sozialversicherungsbeiträge abzuführen, und müssen ihre Einkommensteuer im ordentlichen Verfahren durch Abgabe der Steuererklärung entrichten.
Es kommt häufig vor, dass der Status der Selbständigkeit nicht korrekt verwendet wird. Verträge von Freiberuflern, Selbstständigen, Auftragnehmern, Beratern oder anderen können je nach den Umständen als Arbeitsverhältnis bezeichnet werden.
Der Status des Arbeitnehmers im Bereich der Steuern und der sozialen Sicherheit ignoriert die Vertragsbedingungen und stützt sich auf die Analyse der relevanten Fakten.
Ein Arbeitsverhältnis liegt in der Regel vor, wenn der Arbeitnehmer keine anderen Kunden hat, gegenüber Dritten nicht im eigenen Namen auftritt, kein unternehmerisches Risiko trägt und sowohl rechtlich (Unterordnungsverhältnis) als auch wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist.
Natürliche Personen zahlen ihre Einkommenssteuer jedes Jahr gemäss der Veranlagung, die von der kantonalen Steuerverwaltung auf der Grundlage der Steuererklärung erstellt wird. Bestimmte Arten von Arbeitnehmern werden jedoch an der Quelle besteuert.
Die Quellenbesteuerung setzt voraus, dass der Arbeitgeber als Steuerschuldner auftritt, obwohl der Arbeitnehmer der eigentliche Steuerzahler bleibt.
In diesen Fällen gilt die Schweizer Steuer nur, wenn der Arbeitnehmer, entweder:
Die internationalen Doppelbesteuerungsabkommen sehen in der Regel vor, dass der Lohn im Staat des Wohnsitzes des Arbeitnehmers und nicht im Staat des betreffenden Steuerjahres aufhält;
Einige Kantone haben andere Verträge mit anderen Reglementen über Grenzgänger abgeschlossen. Für in Frankreich oder Deutschland ansässige Personen fällt keine Steuer auf die Arbeit in der Schweiz an, wenn sie jeden Abend an ihren Wohnort im Ausland zurückkehren. Die Quellensteuer ist dementsprechend nicht auf sie anwendbar. Dies ist jedoch nicht der Fall im Kanton Genf, der das Einkommen von Grenzgängern, die in der Schweiz arbeiten, weiterhin besteuert.
Sozialversicherungsbeiträge werden fällig, wenn der Arbeitnehmer in der Schweiz wohnt oder arbeitet. Dies sind Kriterien für die Unterstellung unter das Schweizer Sozialversicherungssystem, das weitgehend vom Status der AHV (Alters- und Hinterbliebenenversicherung) abhängt.
Sobald der AHV-Status anerkannt ist, werden hauptsächlich die folgenden Beiträge erhoben:
Die Beiträge werden in der Regel paritätisch gezahlt, wobei die Hälfte vom Einkommen abgezogen und die andere Hälfte vom Arbeitgeber auf eigene Kosten bezahlt wird. Häufig wird daraus geschlossen, dass die Unfallversicherung vollständig vom Arbeitgeber übernommen wird.
Die Nichtabführung des Arbeitgeberanteils stellt eine Schuld dar, während die Nichtabführung des einbehaltenen Arbeitnehmeranteils eine strafbare Handlung darstellt (ähnlich wie ein Diebstahl).
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Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäss bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 97 OR).
Eine im Voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird, ist nichtig (Art. 100 Abs. 1 OR).
Aus dem Schweizer Recht ergibt sich, dass Ansprüche auf vertraglichen Schadensersatz den folgenden Grundsätzen folgen:
Die ausschliessliche Vereinbarung der Haftung ist zulässig, wird aber durch die Beschränkungen des Obligationenrechts eingeschränkt.
Eine Klausel, die die Haftung ausschliesst, setzt vor allem voraus, dass es eine solche Haftung gibt, d. h. folgendes:
Folglich muss der Gläubiger die oben genannten Elemente beweisen, bevor sich der Schuldner auf eine einschränkende Klausel berufen kann.
Denn die Haftung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit kann nie beschränkt werden; diese sind von “leichter” Fahrlässigkeit zu unterscheiden. Vorsatz setzt immer vorsätzliches Verhalten voraus, weshalb das Gesetz die Haftungsbeschränkung in diesen Fällen zu Recht ausschliesst.
Nach der Rechtsprechung stellt die Verletzung elementarer Vorsichtsregeln, deren Einhaltung für jede vernünftige Person unter denselben Umständen geboten gewesen wäre, eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Eine leichte Fahrlässigkeit begeht dagegen, wer nicht alle Vorsicht walten lässt, die man von ihm hätte erwarten können, ohne dass sein – nicht entschuldbares – Verschulden jedoch als Verstoss gegen die elementarsten Vorsichtsregeln angesehen werden kann.
Der Richter beurteilt (Art. 4 ZGB) die Handlungen des fahrlässigen Täters unter Bezugnahme auf die Sorgfalt, die die andere Partei u. a. aufgrund der Vertragsklauseln und der beruflichen Gepflogenheiten erwarten durfte.
Grundsätzlich ist jede Verletzung der beruflichen Normen eine schwere Verfehlung, z. B. wenn ein Arbeiter die Sicherheitsnormen auf einer Baustelle ignoriert.
Selbst bei leichtem Verschulden ist es möglich, eine einschränkende Klausel für nichtig zu erklären, wenn der Gläubiger, als er die Suche nach dem Schuldner aufgab, in dessen Diensten stand oder wenn die Haftung aus der Ausübung eines von der Behörde konzessionierten Gewerbes resultiert (Art. 101 Abs. 3 OR). Eine solche Klausel ist jedoch nicht automatisch unzulässig, sondern es obliegt dem Richter, nach seinem Ermessen zu entscheiden, ob eine solche Klausel anwendbar ist oder nicht.
Es gibt vertragliche Verpflichtungen, deren Verletzung eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht nach sich zieht. Zum Beispiel ist ein Verkäufer objektiv für die Qualität der Ware verantwortlich.
Allerdings kann auch seine Haftung für Folgeschäden beschränkt werden, jedoch ebenfalls nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen. Eine Klausel, die die Garantie aufhebt oder einschränkt, ist nichtig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Defekte der Ware arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR).
Ein weiteres Beispiel betrifft den Monatsmietzins. Das Gesetz sieht eine Hauptpflicht des Vermieters vor, die Mietsache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum Gebrauch, zu dem sie gemietet wurde, geeigneten Zustand zu übergeben und sie in diesem Zustand zu unterhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Abweichungen von dieser Regel sind in Mietverträgen über Wohn- oder Geschäftsräume nichtig (Art. 256 Abs. 2 OR).
Es gibt weitere Bestimmungen in spezielleren Gesetzen, die weitere Einschränkungen der Haftungsbeschränkung vorsehen.
Die körperliche Unversehrtheit ist absolut geschützt vor dem Ausschluss der Haftung. Dasselbe gilt für die persönliche und psychische Integrität, zumindest ausserhalb des Bereichs der medizinischen Leistungen.
Es ist korrekt, dass bestimmte Verstösse sowohl eine Vertragsverletzung (vertragliche Haftung) als auch eine Gesetzesverletzung (zivilrechtliche Haftung) darstellen können. Wer einem anderen vorsätzlich, fahrlässig oder unvorsichtigerweise auf rechtswidrige Weise einen Schaden zufügt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet (Art. 41 OR).
Es sei darauf hingewiesen, dass Eigentums- und Körperverletzungen durch die Schweizer Rechtsordnung geschützt sind, sodass ein Verstoss gegen ein bestimmtes Gesetz nicht erforderlich ist. Im Gegensatz zum Vertragsrecht muss der Geschädigte jedoch ein Verschulden nachweisen.
Eine vorherige Zustimmung zum Haftungsausschluss gilt auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen, allerdings ebenfalls mit gesetzlichen Einschränkungen. Wie bereits erwähnt, ist es nicht möglich, die Haftung für Körperverletzung auszuschliessen.
Beachten Sie die folgenden Empfehlungen, um mit der vertraglichen Haftung besser umgehen zu können:
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Die Regeln über den Auftrag sind auf die meisten Dienstleistungsverträge anwendbar, unabhängig davon, ob sie von einer Gesellschaft oder einer natürlichen Person ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere, wenn die Dienstleistungen noch nicht vollständig erbracht wurden (z. B. Bauwerk), in diesem Fall spricht man von einem Werkvertrag.
Nach der für die Schweiz spezifischen und im Ausland wenig bekannten Regel kann der Auftrag jederzeit widerrufen oder zurückgewiesen werden, aber die Partei, die den Vertrag zur Unzeit widerruft oder zurückweist, muss der anderen Partei den Schaden ersetzen, der ihr dadurch entsteht (Art. 404 OR).
Anderslautende Vertragsbestimmungen und der vorzeitige Verzicht auf das Recht, den Auftrag jederzeit zu widerrufen, sind immer ungültig.
In der Praxis allgemein anerkannt, erlaubt der Grundsatz clausula rebus sic stantibus im Allgemeinen die sofortige Kündigung eines unbefristeten Vertrags, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so zerstört ist, dass es den Parteien nicht mehr zugemutet werden kann, den Vertrag weiter zu erfüllen.
Das Recht auf jederzeitigen Widerruf des Auftrags wird seit langem durch die Rechtsprechung bestätigt und ist durch eine zwingende Bestimmung des Obligationenrechts garantiert, weshalb es den Parteien nicht gestattet ist, auf dieses Recht zu verzichten oder die kündigende Partei allein deshalb zu bestrafen, weil sie von diesem Recht Gebrauch gemacht hat.
Dieses Recht steht nicht nur dem Kunden (Auftraggeber), sondern auch dem Anbieter der Dienstleistungen (Beauftragte) zu. Die Rechtfertigung für diese Regel liegt darin, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgeprägte Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn macht, den Vertrag aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist.
Darüber hinaus gilt das Recht auf jederzeitige Kündigung nicht nur für klassische Aufträge, sondern auch für gemischte und unbenannte Verträge, deren Merkmale eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Beendigung des Auftrags rechtfertigen. Das Recht auf Widerruf gilt für entgeltliche und unentgeltliche Aufträge, unabhängig davon, ob sie hochgradig personalisiert sind oder nicht.
Die Rechtsprechung, nach der das Recht auf sofortigen Widerruf jederzeit anwendbar ist, wird in der Literatur stark kritisiert. Es ist nämlich eine weit verbreitete Geschäftspraxis, die Kündigung des Auftrags (z. B. eines Beratervertrags) von der Kündigungsfrist abhängig zu machen.
Wenn die fristlose Kündigung dennoch wirksam werden kann, würde eine Verletzung der Kündigungsfrist eine Kündigung zur Unzeit darstellen und damit das Recht auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens begründen.
Umgekehrt befreit die Kündigung innerhalb der im Vertrag angegebenen Frist die Partei, die die Kündigung mitteilt, von ihrer Verpflichtung, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, weil die andere Partei damit zustimmt, dass eine solche Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt ist.
Wenn es nicht möglich ist, eine Partei zu bestrafen oder auf andere Weise davon abzuhalten, den Auftrag jederzeit zu beenden, muss die Partei, die die Kündigung ausspricht, den Schaden ersetzen, wenn die Kündigung zur Unzeit erfolgt.
Im Übrigen geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Kündigung zur Unzeit erfolgt, wenn sie nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt ist. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Kündigung aufgrund von Umständen erfolgt, die aus objektiver Sicht die Fortsetzung des Vertrags untragbar machen (z. B. Vertrauensbruch oder Umstände, die ausserhalb des Einflussbereichs der kündigenden Partei liegen) oder aus einem Grund, der der anderen Partei zuzurechnen ist.
Der Schadensersatz bezieht sich jedoch nicht auf den entgangenen Gewinn, d. h. den Verlust der Einnahmen, die der Vertreter erzielen könnte, wenn der Auftrag fortgesetzt würde. Die Partei, der ihr durch den Abschluss des Auftrags entsteht, hat nur Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch den Abschluss des Auftrags entsteht, und muss daher so gestellt werden, als wäre der Auftrag nicht abgeschlossen worden.
Ausnahmsweise kann entgangener Gewinn jedoch entschädigt werden, wenn der Auftrag für eine bestimmte Dauer abgeschlossen wurde und nachgewiesen wird, dass die Partei, deren Vertrag gekündigt wird, Vorkehrungen zur Ausführung dieses Auftrags getroffen hat und dadurch auf andere Einkommensquellen verzichtet.
Das Recht, den Auftrag jederzeit zu beenden, entbindet den Auftraggeber nicht von seinen Hauptpflichten. Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 402 Abs. 1 OR).
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