Unterscheidung zwischen dem vertraglichen System eines Arbeitnehmers und dem eines Selbstständigen

Statut des Arbeitnehmers und Selbstständigen

Die Unterscheidung zwischen einem angestellten Mitarbeiter und einem selbstständigen Auftragnehmer (z. B. Freelancer, Vertreter, Unternehmer) ist nicht einfach. Die Hauptschwierigkeiten sind folgende:

• Das Arbeitsverhältnis unterliegt den Regeln des Arbeitsrechts, die den Arbeitnehmer schützen und verschiedene Rechte gewähren (z. B. Mindestlohn, Ferienurlaub, Kündigungsurlaub), während ein unabhängiger Vertreter mit wesentlich mehr gesetzlicher Flexibilität eingestellt werden kann.
• Der Arbeitgeber ist in der Regel verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn einzubehalten und abzuführen sowie ggf. die Quellensteuer zu zahlen, während ein Selbstständiger allein für deren Zahlung verantwortlich ist.
• Ein Arbeitsverhältnis kann auch dann anerkannt werden, wenn kein schriftlicher Vertrag vorliegt. Es handelt sich dann um einen De-facto-Vertrag (Art. 320 Abs. 2 OR), auch weil der Arbeitsvertrag grundsätzlich keiner besonderen Form unterliegt (Art. 320 Abs. 1 OR).
• Ihre Ausgaben sind unterschiedlich, z. B. Steuern, Sozialabgaben, Versicherungen, Kosten für Material und Geschäftsausgaben.

Bitte beachten Sie, dass die Unterscheidung auf der wirtschaftlichen Realität basiert und nicht auf juristischen Bezeichnungen. Eine oft verwendete Klausel wie “Dieser Vertrag stellt kein Arbeitsverhältnis dar…” ist angesichts der Umstände des jeweiligen Einzelfalls wenig hilfreich.

Was ist ein Arbeitsvertrag?

Durch einen Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, im Dienst des Arbeitgebers zu arbeiten, und der Arbeitgeber verpflichtet sich, einen Lohn zu zahlen, der nach Zeit oder geleisteter Arbeit bemessen wird (Art. 319 Abs. 1 OR).

Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch ein Vertrag, durch den sich der Arbeitnehmer verpflichtet, regelmässig stunden-, halbtage- oder tageweise im Dienst des Arbeitgebers zu arbeiten (Teilzeitarbeit) (Art. 319 Abs. 2 OR).

Das Gesetz versteht unter Arbeitsleistung jede menschliche, manuelle, körperliche, geistige oder künstlerische Tätigkeit, die der Erfüllung eines Bedürfnisses dient. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, ein bestimmtes Ergebnis zu liefern, sondern schuldet lediglich die sorgfältige und treue Erfüllung der übertragenen Aufgaben.

Es ist erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis eine bestimmte Dauer umfasst, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Arbeitsleistung unterschiedlich lange dauern kann, zum Beispiel drei Jahre oder nur eine Stunde.

Das zentrale Kriterium für die Annahme eines Arbeitsvertrags ist ein Unterordnungsverhältnis. Unter funktionaler Unterordnungsverhältnis versteht man die Verpflichtung, sich den Anweisungen und Richtlinien des Arbeitgebers zu unterwerfen, was sich in einer zeitlichen (Uhrzeit), räumlichen (Ort), persönlichen und hierarchischen (inkl. Kontrolle) Abhängigkeit äussert.

Auch das organisatorische Unterordnungsverhältnis ist von Bedeutung. Es sollte umfassend geprüft werden, inwieweit der Arbeitnehmer in das Unternehmen integriert ist, selbst wenn bestimmte Berufe oder Positionen mit hoher Verantwortung ein hohes Mass an Autonomie mit sich bringen.

Schliesslich setzt ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis voraus, dass der Arbeitnehmer für seine Arbeit im Wesentlichen durch Lohn entlohnt wird. Hat ein vermeintlich “Selbstständiger” nur sehr wenige Kunden, so ist der Verlust eines Kunden wirtschaftlich betrachtet mit einer Entlassung gleichzusetzen.

Indizien für ein Arbeitsverhältnis

Da die Einstufung des Arbeitnehmerstatus von objektiven Umständen und nicht von den subjektiven Überzeugungen der Parteien abhängt, hat die schweizerische Rechtsprechung mehrere Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags bestätigt – selbst wenn der Vertrag anders bezeichnet wird (z. B. als “Freelance-Vertrag”). Zu diesen Anhaltspunkten zählen insbesondere:

• Die Pflicht des Arbeitnehmers, seine ganze Kraft in den Dienst seines Arbeitgebers zu stellen.
• Die Pflicht, regelmässige Berichte einzureichen, an regelmässigen Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen oder eine Reihe von Pflichten gemäss den Unternehmensrichtlinien zu erfüllen.
• Gleichstellung mit anderen Mitarbeitern, einschliesslich der Pflicht, sich an denselben Zeitplan zu halten.
• Verpflichtung, an einem bestimmten Ort zu arbeiten und die Betriebsausstattung zu nutzen.
• Verpflichtung, den punktuellen Anweisungen des Unternehmens zu folgen, im Gegensatz zu einem Selbstständigen, der zwar die allgemeinen Anweisungen befolgt, aber in der Art und Weise, wie er seine Leistung erbringt, ziemlich frei ist.

Bestehen Zweifel über den tatsächlichen Willen der Parteien, insbesondere wenn der Vertrag unklar formuliert ist, erlaubt der Grundsatz in dubio contra stipulatorem dem Richter, den Vertrag zulasten desjenigen auszulegen, der ihn verfasst hat – was in den meisten Fällen der Arbeitgeber ist.

Der Status eines Selbstständigen

Die Auslegung der Situation muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung aller objektiven Umstände erfolgen, auch wenn dann die klaren Klauseln des unterzeichneten Vertrags ignoriert werden müssen (Grundsatz “Inhalt statt Form”).

Im Gegensatz zum Arbeitnehmer wird er in der Regel als unabhängiger Auftragnehmer betrachtet:

1. Hat mehrere Kunden, in der Regel mindestens 5.
2. Stellt Arbeitnehmer/innen ein oder vergibt regelmässig Arbeit an Dritte.
3. Handelt im eigenen Namen und tritt gegenüber dem Markt als solcher auf.
4. Verfügt über eigene Arbeitsräume oder legt diese frei fest.
5. Trägt die Kosten für seine eigene Ausrüstung und tätigt in der Regel hohe Investitionen.
6. Unterstützung des Geschäftsrisikos wie das Risiko, nicht genügend Geschäfte zu machen, oder das Delkredererisiko, wenn ein Kunde möglicherweise nicht zahlt.
7. Legen den Zeitplan und die Arbeitsweise frei fest, ohne Anweisungen, Überwachung und Kontrolle durch Kunden oder Auftraggeber.

Diese Kriterien sind weder kumulativ noch zwingend. Vielmehr ist die Situation ganzheitlich zu bewerten, wobei je nach Einzelfall einzelnen Kriterien mehr Gewicht beigemessen werden kann als anderen.

Praktische Beispiele

Neben den vorherigen Fällen gibt es auch Sonderfälle, die zu einer Qualifikation als Arbeitnehmer oder Selbständiger berechtigen. Diese sind wie folgt:

• Ein Mitglied, Geschäftsführer oder ein Einzelunternehmen gilt als abhängig beschäftigt, auch wenn er gleichzeitig der Eigentümer oder Anteilseigner des Unternehmens ist.
• Ein Inhaber eines Einzelunternehmens kann kein Arbeitnehmer sein, auch wenn er sich durch sein Unternehmen ein Gehalt auszahlt. Es handelt sich hierbei lediglich um eine Entnahme aus dem Gewinn.
• Ein Künstler, Sportler oder Redner ist in der Regel eher ein Selbstständiger als ein Arbeitnehmer.
• Man kann gegenüber dem Arbeitgeber den Status eines Arbeitnehmers haben und gegenüber anderen Kunden den Status eines Selbstständigen. Beide Status können dann kumuliert werden.
• Nachhilfeunterricht zu Hause gehört eher zu einer selbstständigen Tätigkeit, Nachhilfeunterricht in der Schule ist jedoch eine abhängige Beschäftigung.
• Reinigungs- oder Gartenarbeiten mit eigener Ausrüstung bei mehreren Haushalten ist eine selbstständige Tätigkeit, aber das Reinigen in einem Haushalt ist eher eine abhängige Beschäftigung.
• Kinderbetreuung im eigenen Haushalt ist eher eine selbstständige Tätigkeit, aber eher eine abhängige Beschäftigung, wenn sie im Haushalt der Eltern des Kindes stattfindet.

Steuerliche und soziale Folgen

Die Unterscheidung zwischen dem Status eines Arbeitnehmers und dem eines Selbstständigen ist nicht nur für das Vertragsrecht relevant, sondern auch für steuerliche Zwecke und Sozialversicherungsbeiträge. Schlimmer noch, aufgrund der zwar ähnlichen Unterscheidungskriterien kann es sein, dass der Status einer abhängigen Beschäftigung zwar aus steuerrechtlicher Sicht anerkannt wird, nicht aber aus vertraglicher Sicht.

Ein Mitglied oder Geschäftsführer einer Gesellschaft gilt beispielsweise für steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Zwecke als abhängiger Arbeitnehmer. Gleichzeitig ist er jedoch ein Organ der Gesellschaft und kein Angestellter, weshalb die Bestimmungen des Arbeitsrechts nicht auf ihn anwendbar sind. So kann ein Mitglied des Verwaltungsrats jederzeit von den Aktionären abberufen werden, während ein Arbeitnehmer lediglich eine Mindestkündigungsfrist hat.

Wenn ein Aktionär, der ohne Gehalt für seine Gesellschaft arbeitet, eine Dividende erhält, können die Behörden diese Dividende zudem ganz oder teilweise wegen Rechtsmissbrauchs in ein Gehalt umqualifizieren, für das Sozialabgaben zu entrichten sind. Umgekehrt können die Steuerbehörden den Teil des Gehalts eines Aktionärs und Geschäftsführers, der über das marktübliche Gehalt hinausgeht, als verdeckte Dividende und nicht als Gehalt betrachten.

Beachten Sie die folgenden Tipps, um zu beurteilen, ob es sich um einen abhängigen oder selbstständigen Arbeitnehmer handelt:

• Ist sie als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen?
• Hat er/sie den Status eines/einer Selbstständigen bei den kantonalen Behörden oder den Status eines/einer Mehrwertsteuerpflichtigen?
• Hat er mehrere Kunden und tritt er auf dem Markt als unabhängiger Anbieter auf (z. B. Website für Bestellungen)?
• Hat sie eigene Räumlichkeiten, eigenes Personal und trägt sie ihre eigenen Kosten? 

Sie sollten wissen, dass die Behörden, die für die Einziehung der Sozialversicherungsbeiträge zuständig sind, in der Praxis eher dazu neigen, im Zweifelsfall den Status eines Arbeitnehmers anzuerkennen – insbesondere wenn kein eingetragener Selbständigenstatus vorliegt. Der Grund dafür ist offensichtlich: Auf das Gehalt werden höhere Beiträge erhoben als auf den Gewinn eines Selbstständigen.

Wenn Sie sich nicht zu 100 % sicher sind, dass es sich um einen Selbstständigen handelt, wird die Person eher als Arbeitnehmer betrachtet. In diesem Fall müssen Sie einen Arbeitsvertrag aufsetzen und die Pflichten des Arbeitgebers sowie die Rechte des Arbeitnehmers beachten.

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