La responsabilité contractuelle pour faute (art. 97 CO) suppose non seulement que le prestataire des services soit en faute (dol, faute grave ou négligence), mais également l’absence de la faute concomitante du client qui pourrait justifier la réduction de la responsabilité ou encore l’absence de la responsabilité tout simplement.
En effet, ils existent des obligations du client, sa responsabilité et les incombances. Les incombances ne sont pas des véritables obligations, mais les prérequis pour l’accomplissement des devoirs du fournisseur. Par exemple:
Le créancier est en demeure lorsqu’il refuse sans motif légitime d’accepter la prestation qui lui est régulièrement offerte, ou d’accomplir les actes préparatoires qui lui incombent et sans lesquels le débiteur ne peut exécuter son obligation (art. 91 CO).
Dans ce cas le débiteur de la prestation matérielle (une chose) dispose des droit suivants:
Lorsque l’objet de l’obligation ne consiste pas dans la livraison d’une chose, le débiteur peut, si le créancier est en demeure, résilier le contrat en conformité des dispositions qui régissent la demeure du débiteur (art. 95 CO).
Le client (le créancier des prestations) peut également avoir certaines obligations. Avant tout, il s’agit du paiement du prix. Celui qui poursuit l’exécution d’un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d’exécuter sa propre obligation, à moins qu’il ne soit au bénéfice d’un terme d’après les clauses ou la nature du contrat (art. 82 CO).
Le débiteur de la prestation peut également se départir du contrat lorsque le client est devenu insolvable, du moins si une garantie suffisante n’est pas fournie (art. 83 CO).
Dans le contrat de mandat le mandant (le client) doit indemniser le mandataire du dommage causé par l’exécution du mandat, s’il ne prouve que ce dommage est survenu sans sa faute (art. 402 al. 2 CO).
Par renvoi aux prétentions du droit civil (art. 99 al. 3 CO), le même principe de la réduction du dommage pour la faute concomitante s’applique. En ces termes, le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n’en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l’augmenter, ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur (art. 44 al. 1 CO).
Le créancier de la prestation répond également de la faute de ses auxiliaires comme si la faute était la sienne.
La réduction de la responsabilité du débiteur est possible dans ces cas même si sa propre faute était grave ou que ses agissements étaient illicites.
Comme c’est le cas de plusieurs contrats, il existe une obligation de vérification de la qualité de services et une présomption de leur acceptation si rien n’est signalé. Une telle présomption s’applique généralement pour tout défaut qui pouvait être décelé de manière usuelle et en absence du dol ou dissimulation par le fournisseur.
Il est aussi généralement considéré que les services rendus gratuitement (ou faiblement rémunérés) supposent un risque élevé dont le lésé devrait être conscient.
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Dans ce blog nous exposerons les différences principales entre:
L’imputation de la faute de la personne sur l’entreprise qui l’engage dépend du statut de cette personne vis-à-vis l’entreprise, du type du travail confié et des circonstances entourant le contrat avec le client final.
Précisons avant tout que lorsque le prestataire des services n’est pas autorisé à déléguer des services à des tiers, sauf les employés subordonnés, la délégation interdite constitue déjà une violation du contrat intentionnelle, et peut entraîner la responsabilité pour dommages qui en découlent.
Notons que le mandataire est tenu d’exécuter les prestations personnellement, à moins qu’il ne soit autorisé à les transférer à un tiers, qu’il n’y soit contraint par les circonstances ou que l’usage ne permette une substitution de pouvoirs (art. 398 al. 3 CO). Le mandataire répond, comme s’ils étaient siens, des actes de celui qu’il s’est indûment substitué (art. 399 al. 1 CO).
Il en va de même des travaux (contrat d’entreprise) pour lesquels l’entrepreneur a une obligation d’exécution personnelle ou sous la direction personnelle, à moins que, d’après la nature de l’ouvrage, ses aptitudes ne soient sans importance (art. 364 al. 2 CO).
Le directeur peut assumer deux fonctions cumulables, celle du salarié et celle de l’administration d’une société anonyme ou d’un gérant d’une société à responsabilité limitée.
Dans ce cas il n’existe aucun moyen pour la société de se libérer de l’obligation de réparer le dommage causé, notamment parce que les administrateurs ou gérants sont des organes de la société et la société agit à travers les organes. Les actes des organes de la société sont imputables à la société en tout cas.
Cela étant, la société peut se retourner contre l’administrateur car il est responsable des dommages qu’il cause à la société dans la gestion (art. 754 CO). Il en va de même des gérants d’une société à responsabilité limitée (art. 827 CO).
Celui qui, même d’une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d’exécuter une obligation ou d’exercer un droit dérivant d’une obligation, est responsable envers l’autre partie du dommage qu’ils causent dans l’accomplissement de leur travail (art. 101 al. 1 CO).
Toute autre personne ou entreprise externe à qui le fournisseur de services délègue ou sous-traite l’accomplissement des tâches est considérée comme “auxiliaire” (à l’exception des substituts que nous verrons plus bas). Certes l’exécution des contrats par le personnel propre est toujours autorisée, le fournisseur des services est responsable de leurs fautes comme pour la sienne.
Il est important de noter que la faute de l’auxiliaire est imputée sur le fournisseur principal. Toutefois, le fait qu’un auxiliaire soit moins qualifié, et que son degré de faute est alors moindre, ne libère en principe pas le fournisseur. Le client attend un service de qualité promise par le fournisseur, comme il ressort du contrat principal.
Si le mandataire avait reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un, il ne répond que du soin avec lequel il a choisi le sous-mandataire et donné ses instructions (art. 399 al. 2 CO). À la différence d’autres auxiliaires, le substitut ne fournit pas une tâche subalterne ou secondaire, mais presque remplace le mandataire initial dans l’accomplissement des tâches.
Dans ces circonstances il serait difficile d’engager la responsabilité du mandataire initial pour la faute de substitut. Le mandataire est ainsi libéré de sa responsabilité s’il a choisi, instruit et surveillé le substitut avec toute diligence requise par les circonstances. Il est vrai, toutefois, que le devoir de surveillance est assez réduit, compte tenu des types de tâches sous-traitées.
Cela étant, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur, soit intentionnellement, soit par négligence (art. 321e CO). D’autres sous-traitants répondent des dommages en vertu de leur contrat (art. 97 CO).
En outre, le travailleur ou auxiliaire peut aussi être rendu responsable directement envers le client qui a subi le dommage, lorsqu’il viole la loi et partant peut être tenu pour responsable de réparer le dommage à travers l’action de droit civil (art. 41 CO). En effet, le droit civil n’exige pas de contrat entre les parties pour intenter une action en indemnisation des dommages-intérêts.
En échange de libération assez facile du mandataire pour les fautes des substituts, le mandant peut faire valoir directement contre la personne que le mandataire s’est substituée les droits que ce dernier a contre elle (art. 399 al. 3 CO).
Notons que l’action directe du mandant est aussi possible si une telle substitution était effectuée sans droit.
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Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 97 CO).
Est nulle toute stipulation tendant à libérer d’avance le débiteur de la responsabilité qu’il encourrait en cas de dol ou de faute grave (art. 100 al. 1 CO).
Il découle de la législation suisse que les prétentions en indemnisation des dommages-intérêts contractuels obéissent les principes suivants:
La convention exclusive de la responsabilité est licite, mais limitée par les restrictions du Code des Obligations.
Une clause d’exclusion de la responsabilité suppose avant tout l’existence de cette responsabilité, c’est-à-dire:
En conséquence, il appartient au créancier de prouver les éléments susmentionnés avant que le débiteur puisse se fonder sur une clause limitative.
Car la responsabilité pour dol ou faute grave ne peut jamais être limitée, il sied de les distinguer de la faute “légère”. Le dol suppose toujours un comportement intentionnel, raison pour laquelle c’est à juste titre que la loi exclut la limitation de la responsabilité dans ces cas.
Selon la jurisprudence, constitue une faute grave la violation de règles élémentaires de prudence dont le respect se serait imposé à toute personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances.
Commet, en revanche, une faute (négligence) légère la personne qui ne fait pas preuve de toute la prudence qu’on aurait pu attendre d’elle, sans toutefois que sa faute – non excusable – puisse être considérée comme une violation des règles de prudence les plus élémentaires.
Le juge apprécie (art. 4 CC) les agissements de l’auteur négligeant en se référant à la diligence que l’autre partie était en droit d’attendre, en vertu, notamment, des clauses du contrat et des usages professionnels.
En principe, toute violation des normes professionnelles est constitutive d’une faute grave, comme un ouvrier ignorant les normes de sécurité sur un chantier.
Même en présence de faute légère, il est possible de rendre la clause limitative nulle si le créancier, au moment où il a renoncé à rechercher le débiteur, se trouvait à son service, ou si la responsabilité résulte de l’exercice d’une industrie concédée par l’autorité (art. 101 al. 3 CO). Toutefois, une telle clause n’est pas immédiatement illicite, mais il appartient au juge de décider si une telle clause est applicable ou non, en usant de son pouvoir d’appréciation.
Il existe des obligations contractuelles dont la violation entraine une obligation de réparer les dommages, sans faute. Par exemple, un vendeur est objectivement responsabilité de la qualité des marchandises.
Toutefois, sa responsabilité pour les dommages indirects peut aussi être limitée, mais également dans les limites de la loi. Toute clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l’acheteur les défauts de la chose (art. 199 CO).
Un autre exemple concerne le bail à loyer. La loi prévoit une obligation principale du bailleur de délivrer la chose à la date convenue, dans un état approprié à l’usage pour lequel elle a été louée, et de l’entretenir en cet état (art. 256 al. 1 CO). Des dérogations à cette règle sont nulles dans les baux d’habitations ou de locaux commerciaux (art. 256 al. 2 CO).
Il existe d’autres dispositions des lois plus spéciales qui prévoient d’autres restrictions à la limitation de la responsabilité.
L’intégrité physique est absolument protégée contre l’exclusion de la responsabilité. Il en va de même de l’intégrité personnelle et psychique, du moins en dehors du domaine des prestations médicales.
Il est vrai que certaines violations peuvent constituer à la fois une violation du contrat (responsabilité contractuelle) et une violation de la loi (responsabilité civile). Celui qui cause, d’une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 CO).
Précisons que le dommage à la propriété ou atteinte à l’intégrité corporelle sont protégés par l’ordre juridique suisse, de façon que la violation de la loi particulière n’est pas nécessaire. Toutefois, et contrairement au droit des contrats, la faute doit être prouvée par le lésé.
Un consentement préalable à l’exclusion de responsabilité est également valable pour les prétentions civiles, mais également avec des limites légales. Comme déjà évoqué, il n’est pas possible d’exclure la responsabilité pour atteinte à l’intégrité physique.
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Les règles sur le contrat de mandat sont applicables à la plupart des contrats de services, qu’elles soient exécutées par une société ou par une personne physique, du moins lorsque les services ne se matérialisent pas (p.ex. ouvrage), auquel cas on parle du contrat d’entreprise.
Selon la règle assez particulière à la Suisse et peu connue à l’étranger, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps, mais celle des parties qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause (art. 404 CO).
Les dispositions contractuelles contraires et la renonciation anticipée au droit de révoquer le mandat en tout temps sont toujours nulles.
Généralement admis dans la pratique, le principe clausula rebus sic stantibus permet généralement la résiliation immédiate de tout contrat de durée lorsque les rapports de confiance entre les parties sont détruits de telle manière que l’on ne peut plus raisonnablement exiger des parties de continuer l’exécution du contrat.
Depuis longtemps confirmé par la jurisprudence, le droit à la révocation du mandat en tout temps est garanti par une disposition impérative du Code des Obligations et il n’est par conséquent pas permis aux parties de renoncer à ce droit, ni de punir la partie qui donne la résiliation du seul fait d’avoir usé de ce droit.
Ce droit appartient non seulement au client (le mandant) mais aussi au fournisseur des services (le mandataire). La justification de cette règle réside dans le fait que le mandataire occupe régulièrement une position de confiance prononcée, et par conséquent que le mandant n’a aucun sens de vouloir maintenir le contrat si la relation de confiance entre les parties est détruite.
En outre, le droit à la résiliation en tout temps s’applique non seulement aux contrats de mandat classiques, mais également aux contrats mixtes et innomés dont les caractéristiques justifient l’application des règles sur la fin du mandat par analogie. Le droit de révocation s’applique aux mandats onéreux ou gratuits, qu’ils soient hautement personnalisés ou non.
La jurisprudence selon laquelle le droit de révocation immédiat est en tout temps applicable est hautement critiquée dans la doctrine. On observe en effet une pratique commerciale très répandue de soumettre la résiliation du mandat (p.ex. un contrat de consultant) au délai de préavis de résiliation.
Si la résiliation immédiate peut tout de même produire ses effets, la violation de la durée de la résiliation sera constitutive d’une résiliation en temps inopportun, et ouvrerait ainsi le droit à la réparation du dommage qui en résulte.
Inversement, la résiliation dans le délai indiqué dans le contrat libère la partie qui notifie la résiliation de son obligation de réparer le dommage qui en découle, parce que l’autre partie consente ainsi à ce qu’une telle résiliation ne sera pas intervenue en temps inopportun.
S’il n’est pas possible de punir ou autrement dissuader une partie de mettre fin au mandat en tout temps, la partie qui notifie la résiliation doit réparer le dommage si la résiliation intervienne en temps inopportun.
D’ailleurs la jurisprudence considère que la résiliation intervient en temps inopportun en tout cas lorsque la résiliation n’est justifiée par un motif sérieux. Le motif sera sérieux s’il intervient pour des circonstances de nature, d’un point de vue objectif, à rendre insupportable la continuation du contrat (p.ex. rupture du rapport de confiance ou des circonstances extérieures à la partie qui notifie la résiliation) ou pour un motif imputable à l’autre partie.
Or, l’indemnisation ne concerne pas le gain manqué, soit la perte des recettes que le mandataire pourrait obtenir si le mandait continuait. La partie qui subit le dommage a uniquement le droit à l’indemnisation du dommage qu’elle subit du fait d’avoir conclu le mandat et doit par conséquent être remise dans la situation comme si le mandat n’aurait pas été conclu.
Exceptionnellement, il est admis que le gain manqué peut être indemnisé lorsque le mandat a été conclu pour une certaine durée et qu’il est établi que la partie dont le contrat est résilié a pris des dispositions pour exécuter ce mandat et, par-là, renonce à d’autres sources de revenus.
Le droit de mettre fin au mandat en tout temps ne libère pas le mandant de ses obligations principales. Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées (art. 402 al. 1 CO).
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Le travailleur exécute en personne le travail dont il s’est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances (art. 321 CO). Le devoir d’exécution personnelle, sans substitution, est le principe ancré dans le droit du travail.
Sauf dispositions contraires du contrat ou des circonstances, il est interdit au travailleur de se faire remplacer ou de faire un appel à un auxiliaire. Inversement, il ne peut être obligé de se faire remplacer par un tiers en cas d’empêchement de travailler.
Bien évidemment, ce régime juridique ne concerne pas la délégation du travail au sein d’entreprise, par les cadres dirigeants aux travailleurs subordonnés ou encore le partage du travail entre collègues, voire le fait d’assister l’un l’autre.
En cas de substitution d’un travailleur par un tiers, plusieurs régimes juridiques peuvent s’appliquer selon les circonstances, et définir différemment les obligations et responsabilités des parties impliquées, à savoir le travailleur, le remplaçant et l’employeur.
L’on se pose premièrement si le remplaçant ou le substitut du travailleur ne constitue un auxiliaire du travailleur dans l’exécution de son contrat de travail. En effet, tout débiteur de la prestation, y compris le travailleur, est responsable des dommages causés par les auxiliaires à qui il a recouru de manière licite (art. 101 CO). En outre, le travailleur devient ainsi lui-même un employeur envers le substitut et il existe ainsi deux rapports de travail “en cascade”.
La pratique juridique suisse a admis qu’un artiste qui promet la réalisation de ses prestations artistiques et celles de tiers qu’il dirige en même temps peut être tenu pour responsable, selon les circonstances, du bon accomplissement du travail par ses auxiliaires.
La doctrine est toutefois assez restrictive sur l’admission des contrats de travail en cascade parce que l’employeur se soustrait de sa responsabilité et la transfère à son travailleur, alors que ce dernier n’est pas bien placé pour assumer de telles responsabilités.
Inversement, il se peut que le substitut soit considéré comme salarié de l’employeur principal, et que le travailleur qui a fait recours à ce substitut n’agit pas en son propre nom, mais bien en tant que représentant direct de l’employeur (art. 32 CO). Dans ce cas, l’employeur est réputé avoir conclu un contrat de travail avec le substitut directement.
À défaut d’un tel accord il est possible d’admettre l’existence d’un contrat de fait (art. 320 al. 2 CO). La distinction dépend notamment du fait de savoir si le substitut est un proche du travailleur. Dans ce cas il s’agit d’une simple activité bénévole du substitut et l’employeur n’assume aucune obligation envers lui. Dans un cas contraire la pratique juridique suisse considère que le substitut devient lié à l’employeur par un contrat de travail.
Il existe en outre une exception à l’interdiction générale de sous-traiter le travail par le travailleur salarié. Par le contrat de travail à domicile, le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (art. 351 CO).
Dans les contrats de conciergerie, l’employé-concierge recourt souvent à l’aide d’auxiliaires ou des remplaçants pour bien exécuter son travail. Même en absence d’un accord de l’employeur expresse, la pratique générale de la profession suppose qu’un tel droit existe.
Il en va de même dans l’industrie du nettoyage et des travaux ménagères où le recours par un travailleur à un tiers est assez fréquent. La jurisprudence a également admis le droit pour une employée de nettoyage enceinte de se faire temporairement remplacer par son mari qui exécutait son travail à titre bénévole.
Un vigneron salarié a généralement le droit de recourir à des tiers pour l’exécution de ses prestations, ce qu’il fait à ses propres frais.
Le droit suisse ne s’oppose pas non plus à la pratique de partage de travail (job sharing). Les travailleurs qui se partagent le travail sont chacun liés par un contrat de travail avec l’employeur.
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La loi protège l’employeur contre la rupture immédiate injustifiée du contrat per le travailleur, qu’elle survienne avant l’entrée en service ou en cours d’exécution du contrat.
Lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel ; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire (art. 337d al. 1 CO).
La responsabilité du travailleur n’est pas immédiatement engagée du fait d’une simple absence ou d’un retard, même non excusable, certes des retards constants en ignorant les injonctions de l’employeur peuvent justifier un licenciement immédiat qui, lui, ouvre aussi droit à la réparation des dommages subis en raison dudit licenciement.
Le travailleur doit ainsi manifester sa volonté de rompre le contrat, soit de manière expresse (par écrit ou oralement), soit par actes concluants (simple abandon de poste ou non-entrée en service).
La résiliation abrupte et injustifiée du contrat de travail par le travailleur, en forme orale ou par actes concluants, met fin au contrat, même si le contrat prévoit la résiliation en forme écrite.
La volonté de rompre le contrat par le travailleur doit se manifester par un refus conscient, intentionnel et définitif d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. L’employeur n’est alors plus tenu de notifier une résiliation au travailleur, mais il appartient à l’employeur de prouver la rupture abrupte et son caractère injustifié.
Or, lorsque l’employeur se contente d’une prise d’acte en croyant, à tort, d’un abandon d’emploi par le travailleur, il n’est pas exposé à une pénalité pour la résiliation injustifiée.
L’abandon n’est pas définitif lorsque l’absence du travailleur, certes injustifiée, est temporaire. Il s’agit de la demeure du travailleur. En revanche, lorsque l’absence est suffisamment longue, l’employeur est en droit de croire qu’il y a un abandon définitif.
Lorsque le travailleur est absent du travail en invoquant un arrêt maladie, mais refuse de présenter un certificat médical, il ne s’agit pas toute de suite d’un abandon d’emploi. L’employeur doit dans ce cas sommer le travailleur à produire un certificat médical et ce n’est qu’en absence de sa communication par le travailleur que l’employeur est en droit de considérer que l’emploi est abandonné par le travailleur.
Lorsque l’employeur s’est absente du travail ou refuse de le fournir, même sur une longue durée, ne signifie pas toute de suite que c’est injustifié. En effet, il est en droit de refuser de travail en cas de demeure de l’employeur dans le paiement de son salaire (art. 82 CO).
Le dommage subi par l’employeur dans le cas d’un abandon injustifié d’emploi n’est pas toujours facile à chiffrer. La loi prévoit qu’un quart de salaire mensuel du travailleur est accordé en tant qu’indemnisation du dommage.
Cela étant, la loi réserve la preuve des dommages plus élevées, d’une part, ou la réduction, voire l’exclusion de tout dommage selon le pouvoir d’appréciation du juge, lorsqu’on parvient à prouver que l’employeur n’a en effet subi aucun dommage ou un dommage inférieur au quart de salaire mensuel.
La norme légale régissant l’abandon d’emploi est impérative. Les parties ne peuvent pas prévoir une pénalité forfaitaire allant au-delà d’un quart de salaire mensuel.
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