L’interdiction de faire concurrence concerne toutes les entreprises suisses ou étrangères qui emploient des salariés en Suisse, tout en étant soumise aux principes suivants:
Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).
Rappelons que toute personne majeure et capable de discernement a l’exercice des droits civils (art. 13 CC), raison pour laquelle la prohibition ne saurait viser les employés mineurs.
La clause de non-concurrence est soumise à des limitations strictes imposées par la loi, certes la législation suisse est l’une des plus flexibles en la matière.
Avant tout la restriction doit être justifiée. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).
La prohibition de faire concurrence cesse s’il est établi que l’employeur n’a plus d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue (art. 340c al. 1 CO).
La clause de la non-concurrence poursuit le but d’empêcher le travailleur d’utiliser les secrets d’affaires, de la fabrication ou de la clientèle de l’entreprise chez un nouvel employeur. Il ne faut pas utiliser cette clause pour d’autres buts, comme dissuader le salarié à démissionner.
La restriction ne saurait être illimitée car sinon elle violerait le droit à la liberté économique du travailleur, un droit garanti par la Constitution fédérale.
La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières (art. 340a al. 1 CO). La justification s’apprécie compte tenu des circonstances du cas individuel et notamment en fonction d’intérêts des parties (art. 340a al. 2 CO).
L’interdiction de faire concurrence est souvent confondue avec des clauses similaires. Contrairement à une clause de non-concurrence, la clause d’exclusivité empêche le travailleur d’effectuer tout travail, salarié ou indépendant, pendant les rapports de travail. C’est toujours le cas du salarié engagé à 100%, mais plus difficile – certes possible – de justifier pour un travail à temps partiel.
La clause de non-débauchage n’empêche pas en soi le travailleur d’exercer une activité concurrente, mais lui interdit de débaucher du personnel ou de la clientèle. La durée ne dépasse que très rarement une période de 3 ans.
Pendant les rapports de travail le travailleur est soumis au devoir de fidélité. En conséquence, il lui est interdit de nuire à l’employeur ou de mettre les intérêts d’autres entreprise au-dessus des intérêts de l’employeur.
Une compensation au salarié n’est pas requise, mais elle est parfois pratiquée pour permettre d’étendre la clause de non-concurrence au-delà des limites de la loi.
Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b al. 1 CO).
L’employeur peut stipuler une sanction en cas de non-respect de la clause de non-concurrence. Toutefois, le salarié peut en principe payer cette indemnité pour se libérer de la restriction, sous réserve du contraire stipulé dans le contrat et lorsque les intérêts légitimes de l’employeur le justifient (art. 340b al. 2 CO).
L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b al. 3 CO).
La prohibition cesse également si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO). Cela ne signifie pas forcément que le licenciement était abusif ou illicite.
Pour faciliter l’application de la clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail, nous recommandons les actions suivantes:
Pensez également à négocier avec le salarié qui, comme vous, n’est pas sûr si une restriction de faire concurrence s’appliquera. Passez un accord de résiliation à l’amiable et stipulez ainsi les restrictions de manière claire. Veuillez noter que les restrictions passées après la fin des rapports de travail sont plus faciles à appliquer que celles auxquelles le travailleur renonce pendant ou au début des rapports de travail.
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Le licenciement abusif peut être défini comme un congé donné sans motif valable ou en violation des lois suisses.
En effet, tout entreprise suisse ou étrangère qui licencie un salarié employé en Suisse doit prendre connaissance des principes suivants qui régissent ce sujet:
Le congé licenciement est abusif lorsqu’il est donné pour un motif énuméré dans la loi, notamment (art. 336 al. 1 CO):
Est également abusif le congé donné par l’employeur pour des motifs suivants (art. 336 al. 2 CO):
Est abusif non seulement le congé qui est donné pour un motif susmentionné, mais aussi un congé donné pour juste motif, sans respecter la procédure et forme, ou donné sans regard au travailleur.
Le congé licenciement peut être abusif même s’il est donné pendant la période d’essai.
En cas de congé licenciement abusif, le salarié ne peut prétendre à la restauration à son poste que lorsque le congé est fondé sur une discrimination quant au genre, en violation de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes. Dans d’autres cas, le congé abusif résilie définitivement le contrat, mais des sanctions et indemnités sont possibles à l’encontre de l’employeur, notamment une indemnité équivalant jusqu’à 6 mois du salaire.
Pour soulever le grief de licenciement abusif, le travailleur doit d’abord contester le licenciement par écrit jusqu’à la fin du délai de congé donné, puis introduire une action en justice dans 180 jours dès la fin du contrat, sous peine de péremption de ce droit.
Pour éviter de tomber dans une situation de licenciement abusif, observez nos recommandations:
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Lorsqu’une entreprise suisse ou étrangère envisage de licencier un salarié employé en Suisse, la résiliation d’un contrat de durée indéterminée (CDI) doit être effectuée conformément à certaines règles juridiques établies, pour l’ensemble des raisons suivantes:
L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art. 337 al. 1 CO).
Un licenciement immédiat requiert par principe une violation d’une obligation découlant du contrat de travail (par action ou omission), mais d’autres indices peuvent aussi justifier une telle mesure. Tel peut être le cas des actes d’agression perpétrés par le salarié contre l’époux de l’employeur.
Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Tel n’est toutefois jamais le cas lorsque le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).
Il n’existe pas de liste exhaustive de motifs justifiés dans la loi. La jurisprudence apprécie les motivations du licenciement immédiat à travers un certain nombre de critères, notamment (i) la position et responsabilités du travailleur, (ii) le type et la durée des rapports contractuels et (iii) la nature et l’importance des manquements.
A titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme justifiant un licenciement immédiat du salarié:
Encore une fois, à titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme non justifiés:
La notification du licenciement immédiat est irrévocable. Une fois donnée, elle ne peut plus être révoquée, même si elle n’est pas justifiée, auquel cas le salarié est libéré mais peut prétendre au paiement du salaire qui aurait été dû en cas de licenciement ordinaire.
Important: lorsque l’employeur ne réagit pas immédiatement aux manquements du salarié constatés, il donne ainsi la preuve que ce manquement ne rompt pas irrémédiablement le rapport de confiance. En conséquence, il se prive du droit de donner un licenciement immédiat.
En résumé, un licenciement immédiat ne doit être utilisé que lorsque toute autre mesure n’est pas suffisante, comme un avertissement, mesures disciplinaires ou encore un licenciement ordinaire avec un congé.
Afin de procéder au licenciement immédiat d’un salarié pour des raisons justifiées légalement, selon la loi suisse, il est recommandé de prendre en considération les conseils suivants :
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Le Tribunal fédéral met fin à l’insécurité juridique et confirme ma position exprimée dans l’ouvrage Les société s de capitaux et leurs actionnaires en droit fiscal suisse.
L’essentiel
Par jugement du 6 juin 2024 le Tribunal fédéral s’est prononcé sur l’absence de règle fiscale correctrice qui permettrait d’imposer le gain sur la revente de propres parts en tant que bénéfice. Il confirme dans cet arrêt 9C_135/2023, concernant l’année fiscale 2015, les points suivants :
Sans contester le respect des normes comptables, l’administration fiscale a reproché au contribuable que ce gain doit néanmoins être imposable, à travers la règle correctrice de l’art. 58 al. 1 let. c LIFD, permettant ainsi de s’écarter du bilan commercial.
Le Tribunal tranche par la négative : l’interprétation de cette disposition ne permet pas de s’écarter du bilan commercial dans de telles circonstances :
Il n’y a pas de valeur patrimoniale en droit commercial en ce qui concerne les actions propres, raison pour laquelle on ne peut pas non plus parler d’un “gain en capital” lors de la réémission de ses propres droits de participation (consid. 5.3).
Après le rappel des faits, dans cette analyse nous exposerons quelles sont les conséquences de la revente d’actions propres par une société, quels étaient les arguments des parties et pourquoi le Tribunal a donné raison au recourant.
Le contribuable est une société holding dont le siège est dans le canton de Zurich. Elle détient les actions du groupe, une entreprise active dans le domaine de la réassurance. Les actions de la contribuable sont cotées à la Bourse suisse.
Entre le 13 et le 15 septembre 2017, l’office cantonal des impôts a contrôlé l’exercice 2015 au domicile de la contribuable. Il a constaté que la contribuable avait inscrit à son bilan des actifs utilisés pour un programme de participation des collaborateurs, qu’elle avait rachetés en 2011 et 2012, non pas comme actifs, mais comme postes négatifs dans les fonds propres. Dans le cadre de l’attribution de ces actifs aux collaborateurs au cours de l’exercice 2015, une différence positive entre la valeur d’attribution et le coût d’acquisition de 65’082’950 francs a été constatée, que la contribuable a compensée avec le poste négatif susmentionné dans les fonds propres et affectée – sans effet sur le résultat – à la réserve légale de capital.
Le 20 mars 2020, l’office cantonal des impôts a fait parvenir à la contribuable une proposition de taxation concernant l’impôt fédéral direct, par laquelle le bénéfice net imposable a été augmenté de la différence entre le coût d’acquisition et la valeur d’attribution des actions utilisées pour le programme de participation des collaborateurs, différence qui n’a pas été comptabilisée dans le résultat. En ce qui concerne l’impôt sur le bénéfice au niveau du Canton et des communes, aucune correction n’a été effectuée, car la contribuable en est exonérée en tant que société holding. Par décision du 1er octobre 2020, l’administration fiscale du canton de Zurich a soumis cette proposition – rejetée par la contribuable – à la taxation.
Par décision du 19 avril 2021, l’administration fiscale du canton de Zurich a rejeté une réclamation déposée par la contribuable le 28 octobre 2020. Par décision du 18 janvier 2022, le tribunal des recours fiscaux du canton de Zurich a rejeté le recours déposé par la contribuable. Le tribunal administratif du canton de Zurich a accepté, par jugement du 11 janvier 2023, le recours contre cette décision, en demandant que le bénéfice imposable soit taxé à 3’577’167’073 francs, conformément à la déclaration, avec une réduction pour participation de 94,45 %.
Par recours en matière de droit public du 9 février 2023, l’Administration fédérale des contributions (AFC) demande à la Cour de justice d’annuler le jugement du Tribunal administratif du canton de Zurich et d’annuler la taxation pour l’impôt fédéral direct 2015 avec un montant imposable de bénéfice net de 3’642’250’000 francs et une réduction pour participation de 92,762 %. Par courrier du 3 mars 2023, l’office des impôts du canton de Zurich propose d’admettre le recours. Par courrier du 24 mars 2023, la contribuable prend position sur la procédure et demande le rejet du recours. L’AFC prend position par lettre du 28 avril 2023, la contribuable par lettre du 19 mai 2023.
En résumé, le point litigieux concerne l’impôt fédéral direct, notamment de savoir si la différence positive entre le prix d’acquisition et le prix de revente d’actions propres constitue un bénéfice imposable, malgré la comptabilisation de la revente sans incidence sur le résultat comptable.
La contribuable avance principalement que les comptes sont conformes au droit commercial, en ce sens qu’en absence de résultat comptabilisé, il n’y a pas de bénéfice imposable.
2.1 Traitement comptable du rachat
En effet, et comme le constate déjà l’instance précédente, l’intimée n’a pas comptabilisé dans le compte de résultat la différence positive entre le coût d’acquisition et la valeur d’attribution des actions propres utilisées pour le programme de participation des collaborateurs. Cette méthode de comptabilisation n’est pas critiquable du point de vue du droit commercial et l’organe de révision a attesté dans son rapport du 15 mars 2016 que les comptes étaient conformes à la loi et aux statuts, ce qui n’est pas contesté.
Force est de constater que le droit comptable a fortement évolué au fil des années, d’une part, et que le droit des sociétés et le droit comptable se complètent fermement, d’autre. A l’origine, le législateur avait interdit à la société anonyme de racheter ses propres actions, sous réserve de certaines exceptions (cf. art. 628 aCO de 1881 et art. 659 aCO de 1936[1]).
Depuis le 1er juillet 1992, les sociétés anonymes sont autorisées, dans certaines limites, à acquérir leurs propres actions sans réduire leur capital-actions (cf. art. 659 CO). Du point de vue du droit comptable, les sociétés de capitaux étaient tenues, après la réforme du droit des sociétés anonymes de 1991/1992, d’inscrire à l’actif les propres parts de capital rachetées et de faire figurer au passif une réserve séparée[2]. Sous cet ancien droit comptable, d’éventuelles plus-values étaient en principe imposables[3].
Le nouveau droit comptable entré en vigueur le 1er janvier 2013 a désormais harmonisé la présentation des propres parts de capital dans les livres de droit commercial des sociétés de capitaux avec la réalité économique et les considérations usuelles au niveau international. Dans le bilan, la société fait figurer un montant correspondant à la valeur d’acquisition des propres actions en diminution des capitaux propres (art. 659a al. 4 CO), ce qui est également prévu dans le Titre trente-deuxième du Codes des Obligations sur la comptabilité commerciale (art. 959a al. 2 ch. 3 let. e CO)[4]. Il n’y a pas d’effet sur le compte de résultat, la société ne subit pas de véritable perte[5].
En revanche, l’inscription des propres parts à l’actif n’est plus admise car il ne s’agit pas d’un véritable actif[6]. Ceci est à nouveau confirmé par le Tribunal fédéral, les propres parts rachetées ne constituent pas une valeur patrimoniale effective[7].
Il est ainsi considéré que, lors de rachat de propres parts, la société distribue des fonds aux détenteurs, ce qui entraine un appauvrissement immédiat de la société, mais elle n’acquiert rien en contrepartie[8]. Ceci explique également pourquoi la société ne peut acquérir ses propres actions que si elle dispose librement d’une part de ses fonds propres équivalant au montant de la valeur d’acquisition (art. 659 al. 1 CO), à l’instar de la distribution de dividendes.
Il en résulte ainsi une diminution d’actif (fonds payés) ou augmentation de passif (dette envers les vendeurs), d’une part, compensée par une diminution – au moins temporaire – des fonds propres à travers la réserve négative.
2.2 Traitement comptable de la revente
Comptablement, lors de la remise en circulation d’actions propres, les actifs de la société augmentent, que ce soit en raison d’entrée des fonds d’acheteurs (trésorerie) ou du moins en raison de la comptabilisation d’une créance contre eux.
La réserve négative aux fonds propres disparait, du moins proportionnellement aux propres actions revendues. Elle doit déjà indiquer la source de financement de cette sortie de fonds au moment du rachat[9]. En absence de réduction du capital social, la valeur nominale demeure inchangée, et la société peut financer cette sortie de fonds par des réserves ouvertes ou des réserves issues d’apports en capital. En conséquence, la revente d’actions propres équilibre le bilan, en ce sens que la disparition de la réserve négative augmente les fonds propres, alors que la diminution des réserves servant à financer le rachat (réserves ouvertes ou issues d’apports en capital) est équivalente. Les fonds propres ne changent pas, ils étaient diminués déjà lors du rachat.
En conséquence de ces deux opérations, il y a une augmentation du patrimoine net de la société, ce qui doit se manifester par une augmentation des fonds propres. Une éventuelle plus-value entre le prix d’acquisition et le prix de revente est inscrite directement aux réserves issues d’apports en capital ; inversement, une éventuelle moins-value les diminue, même s’ils ne servaient pas au financement du rachat[10]. Le Manuel Suisse d’Audit admet toutefois qu’en tant qu’opération sur le capital, « une perte ou un gain provenant de l’aliénation de propres parts de capital doit être crédité ou débité directement des capitaux propres (réserves facultatives issues du bénéfice ou réserve légale issue du capital) »[11].
Car le but de la réforme comptable visait à s’aligner sur les pratiques internationales, la solution de la neutralité d’opérations de rachat et revente est approuvée et préférée, ce qui est bien la pratique internationale répandue : « aucun profit ou perte ne doit être comptabilisé en résultat net lors de l’achat, de la vente, de l’émission ou de l’annulation d’instruments de capitaux propres de l’entité »[12].
En l’espèce, la contribuable a bien comptabilisé la plus-value sans incidence sur les résultats, et l’a crédité au compte des réserves issues d’apports. Du point de vue de la conformité avec le nouveau droit comptable, l’Administration fiscale ne la nie pas, ce qui est confirmé par le Tribunal fédéral.
2.3 Quelle importance du droit comptable en droit fiscal ?
Au niveau fédéral, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD), notamment le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (art. 58 al. 1 let. a LIFD).
Certes l’affaire n’a pas porté sur l’impôt cantonal ou communal, rappelons toutefois qu’il n’existe pas de norme pareille expresse dans la LHID, mais que ce principe de la déterminance s’impose aux cantons à travers l’interprétation de l’art. 24 LHID et les lois cantonales contiennent toutes une disposition semblable, d’application directe[13].
En se fondant prima facie sur le résultat comptable[14] le droit fiscal suisse consacre le principe de la déterminance (Massgeblichkeitprinzip)[15], autrement appelé autorité du bilan commercial qui lie le contribuable et l’administration[16]. Il est vrai que la loi se réfère uniquement aux états financiers établis selon le droit comptable suisse[17] à l’exception de comptes consolidés établis selon des normes internationales[18].
Or, le bilan commercial ne lie l’administration que lorsque les états financiers sont conformes au droit comptable[19]. Comme déjà constaté, l’administration ne remet pas en cause la conformité aux états financiers, le principe de la déterminance lie l’administration, du moins en absence d’évasion fiscale ou d’application d’une règle fiscale correctrice (cf infra).
A son tour l’Administration argumente qu’en application de la règle fiscale correctrice de l’art. 58 al. 1 let. c LIFD il est possible d’imposer la plus-value sur le rachat et la revente, même en absence de comptabilisation de cette plus-value dans le compte de résultat selon le droit comptable. Selon cette disposition, le bénéfice net comprend les produits qui n’ont pas été comptabilisés dans le compte de résultats, y compris les bénéfices en capital (art. 58 al. 1 let. c LIFD).
Effectivement, l’Administration peut procéder au redressement du bénéfice en appliquant les règles fiscales correctrices[20]. Dans cette affaire l’autorité fiscale rappelle, à juste titre, que le droit comptable est orienté sur la protection des créanciers alors que le droit fiscal recherche une présentation qui fasse mieux ressortir le résultat effectif et la capacité économique du contribuable, un principe constitutionnel (art. 127 al. 2 Cst)[21]. Compte tenu de ces objectifs différents, le bénéfice imposable ne peut pas être entièrement orienté sur les dispositions du droit commercial[22], ce qui justifie l’existence des règles fiscales correctrices pour mieux présenter la réalité économique (le bilan fiscal)[23].
Dans cette affaire l’administration précise que « l’avantage financier a été réellement obtenu par la société débitrice grâce à la vente des actions propres et à la plus-value, raison pour laquelle il faut partir du principe qu’il s’agit d’un revenu imposable ».
Selon la Conférence Suisse d’Imposition, le nouveau droit comptable ne modifie pas la pratique fiscale : « aussi bien sur le plan du droit civil que sur celui du droit fiscal, les actions propres sont qualifiées de véritable actif »[24]. Cette opinion doit être rejetée déjà parce que les propres parts ne peuvent plus être comptabilisées à l’actif, mais du moins en raison de la cohérence – si le rachat et la sortie des fonds est traité, conformément à la volonté du législateur, comme une liquidation partielle n’entrainant aucune charge déductible, l’entrée des fonds ne constitue qu’un apport neutre (art. 60 let. a LIFD)[25].
Le Tribunal fédéral se prononce sur l’interprétation de l’art. 58 al. 1 let. c LIFD en tant que règle fiscale correctrice dans le cas d’espèce. Il retient que la norme ne vise que les « produits qui n’ont pas été comptabilisés dans le compte de résultat » et par conséquent elle n’est d’aucune application en absence de « produit ». Selon le Tribunal fédéral, s’il n’y a pas de valeur patrimoniale en droit commercial, les actions propres n’étant pas des actifs et ne constituant pas un patrimoine effectif de la société, il n’est pas possible de parler du « gain en capital » lors de la réémission de ses propres droits de participation.
L’Administration invoque aussi le traitement fiscal des détenteurs de parts au niveau d’impôt sur le revenu, respectivement l’impôt anticipé. Or, c’est à juste titre que le Tribunal énonce que « du point de vue de la systématique fiscale, entre l’impôt anticipé et l’impôt sur le revenu auprès d’une partie des détenteurs de parts, d’une part, et l’impôt sur le bénéfice auprès de la société de capitaux, d’autre part, semble trop faible pour que l’art. 20 al. 1 let. c LIFD apparaisse comme des dispositions de correction pour l’impôt sur le bénéfice et pour que le principe de la déterminance selon l’art. 58 al. 1 let. a LIFD soit rompu ».
La contribuable n’oublie pas d’avancer un argument selon lequel la réémission de propres parts constitue une opération d’apport par les détenteurs de parts, et par conséquent doit être exonérée. Effectivement, ne constituent pas un bénéfice imposable les apports des membres de sociétés de capitaux, y compris l’agio et les prestations à fonds perdus (art. 60 let. a LIFD).
Cette disposition permet de mieux respecter le principe de la capacité économique du contribuable car seul le bénéfice lié à l’activité de l’entreprise est soumis à l’impôt[26], à l’exclusion des prestations provenant « de l’extérieur »[27]. Ce principe du Totalgewinn est juxtaposé au principe de la déterminance.
Cette norme constitue aussi une règle fiscale correctrice[28]. Rappelons que selon le cas de telles règles peuvent être constitutives, en ce sens qu’elle se départent du droit comptable en faveur
ou en défaveur du contribuable, mais aussi purement déclaratives, en ce sens qu’elles ne font que reprendre les règles du droit comptable[29]. Tel est bien le cas ici. Dans la mesure où aucun résultat n’a été comptabilisé, et cela conformément au droit commercial en vigueur, et compte tenu d’absence d’application de l’art. 58 al. 1 let. c LIFD, cet argument, certes logique, n’est pas nécessaire.
En revanche, l’art 60 let. a LIFD devrait trouver application et permettre d’exonérer la plus-value lors de la revente même si elle est comptabilisée sur le compte de résultat. En effet, certains auteurs admettent la comptabilisation de la plus-value avec conséquences sur le résultat comptable, tout en admettant que cette opération doit être fiscalement neutre en application de l’art. 60 let. a LIFD[30]. Dans cette affaire le Tribunal fédéral le rappelle également. Cette solution doit être acceptée car, inversement, une moins-value comptabilisée dans le résultat serait ainsi une charge injustifiée (art. 58 al. 1 let. b LIFD)[31].
[1] ATF 110 II 293 consid. 3.
[2] FF 1983 II p. 806 ch. 208.23.
[3] CR-LIFD 2017, ad art. 57, 58, N 115 ss.
[4] ATF du 14 novembre 2019, 2C_119/2018, consid. 3.2 ; FF 2008 p. 1660 et 1706.
[5] Luchsinger M. S./Montavon P., L’acquisition par la SA et la Sàrl de leurs propres parts de vapital – 2e partie Aspects fiscaux, p. 298, 299.
[6] RDAF 2016 II 231, 239 ;
[7] ATF du 14 novembre 2019, 2C_119/2018, consid. 3.1 ; ATF du 5 octobre 2021, 2C_891/2020, consid. 3.3.2.
[8] ATF 136 II 33, consid. 3.2.
[9] Bucheler R., Abrégé du droit comptable, 1e éd., p. 80 ; Luchsinger/Montavon, p. 298, 300.
[10] Luchsinger/Montavon, p. 298, 306 s. ;
[11] Manuel Suisse d’Audit 2014, 244.
[12] Cf. norme IAS 32.33.
[13] Rouiller N./Bauen M./Bernet R., La société anonyme suisse, 2e éd., p. 783 ss., n° 2301 ; Kommentar DBG, ad art. 58 N 10.
[14] Oberson X., Le droit fiscal suisse, 5e éd., § 10 N 1.
[15] ATF du 9 août 2011, 2C_429/2010.
[16] ATF 137 II 353, consid. 6.2 ; ATF du 31 août 2015, 2C_775/2014, consid. 6.1. et 7.1 ; ATF 141 II 83 pr.
[17] Kommentar DBG, ad art. 58 N 8.
[18] Rouiller/Bauen/Bernet, p. 783 ss., N 1060.
[19] Liégeois F., La disponibilité du revenu, 2018, N 534 ; Kommentar DBG, ad art. 58 N 12 ; Oberson, Le droit fiscal suisse, 5e éd., § 10 N 1 ; ATF 141 II 83, 85 ; ATF 137 II 353, 359 ; ATF du 1er octobre 2009 = RDAF 2009 II 570, 573 ; ATF 119 Ib 111, 115 ; RDAF 2002 II 131.
[20] Kommentar DBG, ad art. 58 N 17 ; ATF du 19 décembre 2014, 2C_1218/2013, consid. 3.1. et 7.2.
[21] Erhenström P., Principe de déterminance, 2016 ;
[22] Kommentar DBG, ad art. 58 N 144 ;
[23] LiÉgeois F., La disponibilité du revenu, 2018, N 534.
[24] CSI, Nouveau droit comptable, 3.
[25] CR-LIFD 2017, ad art. 57, 58 N 125.
[26] ATF du 20 octobre 2014, 2C_634/2014 consid. 5.2.1.
[27] ATAF du 24 juin 2015, A-6982/2013, consid. 3.3.2 ; ATAF du 4 février 2014, A-6142/2012, consid. 5.1.
[28] ATF du 24 octobre 2014, 2C_634/2012, consid. 5.2.3 ; cf. CR-LIFD, ad art. 60 N 12b.
[29] Liégeois F., La disponibilité du revenu, 2018, N 534 ;
[30] Luchsinger/Montavon, 306 s. ;
[31] Luchsinger/Montavon, p. 298, 306 s. ;
Toute entreprise suisse ou étrangère qui licencie un salarié employé en Suisse doit se conformer aux règles suivantes:
Le congé de résiliation minimum fixé par la loi dépend de l’ancienneté du salarié (art. 335c CO):
Les congés de résiliation minimums ne s’appliquent pas pendant la période d’essai, un congé plus court étant souvent stipulé pendant la période d’essai.
Le contrat à durée indéterminée (CDI) peut être résilié avec un congé minimum prescrit par la loi, mais des congés plus longs peuvent être convenus par les parties (art. 335c al. 2 CO).
Le même congé doit s’appliquer à deux parties. Lorsque les parties stipulent des congés différents pour l’employeur et le travailleur, le congé le plus long de deux s’applique pour les deux parties.
Le congé de résiliation ne produit ses effets que pour la fin du mois pendant lequel tombe le dernier jour du congé. Par exemple, un congé d’un mois notifié le 15 juillet terminera le contrat pour le 31 août.
Le congé peut être donné oralement, sauf si le contraire n’a été stipulé dans le contrat. L’employeur n’est pas obligé de donner le motif de licenciement, sauf si le salarié en fait la demande. Dans ce cas, le motif doit être communiqué par écrit.
En cas de maladie ou accident du salarié survenus pendant la période de résiliation, le congé licenciement donné par l’employeur est suspendu, mais non pas le congé démission donné par le travailleur.
Dans certains cas comme maladie, accident ou grossesse, le salarié est protégé contre licenciement pour une certaine durée minimale, et ne peut ainsi pas être licencié. Ainsi, si la maladie est survenue avant, un congé de licenciement ne peut pas être notifié pendant une durée de protection, jusqu’à:
Dans certains autres cas, un licenciement peut être considéré comme abusif, entraînant ainsi la responsabilité de l’employeur, même si le délai est respecté.
La possibilité de licenciement immédiat dans des circonstances exceptionnelles est réservé.
Attention : Certes le contrat à durée déterminée (CDD) ne requiert aucun congé de résiliation pour venir à échéance convenue, il existe des exceptions:
Désormais, après avoir pris connaissance des principales règles relatives à la résiliation d’un contrat CDI, voici des recommandations à suivre afin de mieux vous protéger en tant qu’employeur:
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Un temps d’essai est très répandu afin d’évaluer les compétences d’un nouveau salarié, d’une part, mais aussi pour le collaborateur de s’intégrer au sein d’entreprise.
Dans les contrats à durée indéterminée (CDI) la période d’essai est utile notamment pour éviter un congé de résiliation assez long, qui est d’au moins 1 mois pour la fin du mois, commençant à partir du premier jour du travail.
Dans les contrats à durée déterminée (CDD) la période d’essai est le seul moyen de mettre fin au contrat de manière anticipée.
Est réservé le droit au licenciement immédiat dans des cas graves, certes il est assez rare de réussir à le justifier.
Est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail (art. 335b al. 1 CO), sous réserve du contraire stipulé par les parties dans un contrat. Ainsi, l’absence d’information sur la période d’essai dans le contrat entraîne un temps d’essai d’un mois de par la loi. Cela étant, la période d’essai ne peut pas dépasser 3 mois.
Dans un contrat de durée déterminée (CDD) la loi ne fixe qu’un plafond de 3 mois pour la période d’essai, mais elle doit être prévue contractuellement. Sinon, aucune période d’essai légale ne s’applique.
Une convention collective de travail (CCT) ou un contrat-type de travail (CTT) peuvent déroger à ces règles. Certaines conventions prévoient même une période d’essai au-delà de 3 mois de manière obligatoire (p.ex. 6 mois dans certaines branches d’activité).
Lorsque, pendant le temps d’essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant (art. 335b al. 3 CO), mais aucune prolongation ne s’applique en raison de vacances prises pendant la période d’essai.
Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (art. 335b al. 1 CO). Aucun motif n’est nécessaire, sous réserve de la résiliation pour des motifs interdits, comme la discrimination, mais en tout cas il faut tenir compte du but du temps d’essai.
Cette règle est aussi à caractère dispositif. Par conséquent, les parties sont libres de prévoir un congé de résiliation plus long pendant le temps d’essai, ou n’en prévoir aucun.
Il est aussi possible de licencier un salarié enceint, malade ou incapable de travail pendant la période d’essai. En effet, ces règles de protection contre résiliation en temps inopportun (art. 336c CO) ne sont pas applicables aux collaborateurs pendant le temps d’essai. La solution est la même si la période d’essai est prolongée pour des raisons d’empêchement de travail.
Toutefois, et dans des circonstances exceptionnelles, un licenciement pendant la période d’essai peut être considéré comme abusif, car il faut tenir compte de la finalité de la période d’essai.
La période d’essai ne s’applique qu’aux nouveaux employés ou, très exceptionnellement, à ceux promus pour un poste exigeant des responsabilités sensiblement modifiées, justifiant à nouveau une période d’essai.
Il n’est en revanche pas possible d’appliquer une période d’essai à un freelance devenu salarié pour les mêmes tâches, ou pour un contrat CDI conclu subséquemment à un CDD ancien.
Pour optimiser les relations de travail, nous vous recommandons de procéder en suivant les recommandations suivantes:
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