Les inventions au sein d’une entreprise sont très souvent effectuées par le travailleur engagé par un contrat de travail. L’on part souvent du principe que toute invention du travailleur appartient à l’employeur et ne donne pas de droit à la rémunération supplémentaire. Dans quelle mesure ces convictions générales sont correctes ?
Les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés, ou à l’élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non (art. 332 al. 1 CO).
L’acquisition de la propriété intellectuelle peut être originaire (l’inventeur) ou dérivée (l’acheteur ou le cessionnaire des droits).
Les inventions réalisées par un travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles sont appelées inventions de service. Ces obligations peuvent être expresses ou résulter des circonstances, compte tenu des obligations, de la position du salarié ou de ses connaissances particulières.
Les inventions réservées, en revanche, sont occasionnelles ou fortuites et le travailleur n’est pas obligé par le contrat de les créer.
Si les inventions de service sont acquises à l’employeur à titre originaire ex lege (art. 332 al. 1 CO), rien ne l’empêche d’en céder le droit au travailleur par contrat ou renonciation ultérieure.
En revanche, les inventions réservées appartiennent au travailleur à titre originaire, mais l’employeur peut se réserver le droit de les acquérir à titre dérivée (art. 332 al. 2 CO). Dans ce cas le travailleur est obligé de le communiquer à l’employeur par écrit, et ce dernier s’engage à confirmer par écrit dans les 6 mois s’il entend acquérir ou lui laisser l’invention ou le design (art. 332 al. 3 CO). Le travailleur est aussi obligé de garder le secret des inventions et de collaborer à la procédure de dépôt d’une demande de brevet ou d’enregistrement.
Toutefois, un contrat de travail ne saurait obliger le travailleur à céder les inventions qui n’ont aucun lien avec les rapports de travail. On parle alors des inventions libres.
Sauf disposition contractuelle contraire, le travailleur n’a aucun droit à la rémunération pour les inventions de service qui appartiennent à l’employeur à titre originaire. Cette approche est justifiée parce que l’obligation de réaliser des inventions fait partie des obligations du travailleur, soumise en soi à la rémunération par le salaire usuel, et parce que le travailleur est rémunéré pour les efforts sans le résultat. C’est en effet l’employeur qui assume le risque de l’échec et, en corollaire, tire profit de son succès.
Les inventions réservées, en revanche, donnent droit à une rémunération équitable (art. 332 al. 4 CO). Cette rémunération ne constitue pas un prix de cession de la propriété, mais bien une indemnité équitable pour remettre le travailleur dans la situation comme s’il était chargé de faire de telles inventions et recevait ainsi une rémunération plus considérable.
Dans cette dernière hypothèse les parties peuvent toutefois convenir par écrit une absence d’indemnité additionnelle, mais une telle clause n’est valable que lorsque l’employeur parvient à prouver que le salaire du travailleur aurait été nettement plus bas en absence de telle invention, et que la différence est si importante qu’elle correspond à une indemnité équitable.
En présence des inventions libres dont le travailleur conserve la propriété, il est généralement considéré qu’en raison de son devoir de fidélité envers l’employeur, le travailleur doit proposer la cession rémunérée à l’employeur avant permettre l’exploitation de l’invention par un tiers. Dans ce cas le prix d’achat doit correspondre aux réalités du marché.
Le Code des Obligations ne régit pas tout type de la propriété intellectuelle. En effet, l’analyse précitée ne concerne que les inventions (qu’elle soient brevetables ou non) et les designs industriels.
A titre originaire, l’auteur est la personne qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA), ce qui est toujours le salarié. L’employeur n’acquiert la propriété des droits d’auteur – même si le travailleur est obligé de les créer par son contrat de travail – que lorsque le travailleur les cède à l’employeur. Une telle clause peut être valablement insérée dans le contrat de travail.
À défaut d’une clause contractuelle sur la cession des droits d’auteur, il faut interpréter le but du contrat. En effet, une obligation de cession tacite peut être admise lorsque la tâche du salarié consiste justement à créer une ou plusieurs œuvres pour l’employeur.
Exceptionnellement, la loi prévoit qu’un logiciel créé par le travailleur dans le cadre de son travail – ce qui constitue souvent un droit d’auteur – appartient à l’employeur (art. 17 LDA).
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La rémunération du travailleur en Suisse est soumise à plusieurs cotisations sociales, qui peuvent d’ailleurs légèrement varier d’un canton à l’autre. Leur perception incombe à l’employeur qui en est redevable et responsable.
Pour certains travailleurs, l’employeur est également tenu de percevoir et verser l’impôt à la source, notamment:
Le défaut de paiement des charges sociales ou d’impôt à la source peut entraîner des intérêts de retard, des amendes ou une procédure pénale dans certains cas graves. D’ailleurs, il appartient à l’employeur de vérifier la situation personnelle du travailleur et d’annoncer tout changement aux autorités compétentes.
Les obligations de l’employeur en matière des charges sociales ou les impôts sur le salaire ne s’appliquent qu’en présence d’un travailleur subordonné, mais non pas aux indépendants. En effet, les indépendants sont personnellement astreints à verser des cotisations sociales, le cas échéant, et doivent payer leurs impôts sur le revenu selon la procédure ordinaire, moyennant le dépôt de la déclaration d’impôt.
Il arrive souvent que le statut d’indépendant est incorrectement utilisé. Les contrats de freelance, d’un travailleur indépendant, d’un mandat, d’un consultant ou autre peut être qualifiés de rapports de travail selon les circonstances.
Le statut du salarié dans le domaine de la fiscalité et de la sécurité sociale ignore les termes du contrat et se fondent sur l’analyse des faits pertinents.
Il y a généralement un rapport de travail lorsque le salarié n’a pas d’autres clients, n’agit pas en son propre nom vis-à-vis des tiers, n’assume pas de risque d’entreprise et se trouve dépendant de l’employeur, tant juridiquement (rapport de subordination) qu’économiquement.
Les personnes physiques paient leur impôt sur le revenu chaque année selon la taxation issue par l’administration fiscale cantonale sur la base de la déclaration d’impôt. Toutefois, certains types de travailleurs sont soumis au régime de l’imposition à la source.
L’imposition à la source suppose que l’employeur agit en tant que débiteur d’impôt, certes c’est le travailleur qui demeure le véritable contribuable.
Dans l’un et l’autre cas l’impôt à la source suisse ne s’applique que lorsque le travailleur est, alternativement:
Les Conventions sur la Double-Imposition internationale prévoient généralement que le salaire est imposé dans l’État du lieu de résidence du travailleur et non pas dans l’État du lieu de travail si:
Certains cantons ont conclu d’autres accords avec des règles différentes sur les travailleurs frontaliers. L’impôt n’est pas dû sur le travail en Suisse pour les résidents français ou allemands s’ils reviennent chaque soir à leur domicile à l’étranger. L’impôt à la source ne leur est pas applicable en conséquence. Tel n’est en revanche pas le cas du canton de Genève qui continue à imposer les revenus des frontaliers travaillant en Suisse.
Les cotisations sociales sont dues si le travailleur est résident ou travaille en Suisse. Ce sont des critères pour être assujetti au système de la sécurité sociale suisse, qui est largement dépendante du statut AVS (assurance vieillesse et survivants).
Une fois le statut AVS reconnu, les cotisations sont principalement les suivantes:
Les cotisations sont en principe payés de manière paritaire, la moitié étant prélevée sur le revenu, l’autre payée par l’employeur à ses frais. Il est souvent conclu que l’assurance accidents est entièrement couverte par l’employeur.
Le non-versement de la partie employeur est une dette, alors que le non-versement de la partie salarié prélevé constitue une infraction pénale (à l’instar d’un vol).
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Certes les vacances doivent en principe être accordées en nature, il existe des exceptions dans lesquelles le travailleur peut recevoir une indemnité en espèces en lieu de prendre des vacances.
Tel est le cas lorsqu’il existe un solde de vacances à la fin des rapports de travail, et qu’il n’est plus raisonnablement possible de les prendre en nature, pour des raisons justifiées.
Il se peut également que les vacances sont prises en nature, mais l’indemnité de vacances est payés avec le salaire régulier, en tant que pourcentage du salaire, au lieu de verser le salaire pendant les vacances. Cette approche n’est toutefois possible qu’à des conditions suivantes :
Une simple indication “indemnité de vacances inclue” ne suffit pas. La violation de cette règle requiert l’employeur de payer le salaire pendant les vacances.
Les ressources humaines, tant internes qu’externes à l’entreprise, jouent un rôle crucial dans la rédaction des contrats de travail et le traitement des plaintes de salariés.
Entre autres, les obligations en matière de la comptabilité doivent être respectées, aussi parce que l’indemnité des vacances constitue un salaire imposable et soumise à des cotisations sociales.
Lorsque l’employé est payé à l’heure, l’employeur doit prévoir une indemnité des vacances qui correspond à l’équivalent des vacances à prendre en nature. Le calcul se base sur le salaire horaire comme suit:
Par exemple, un salarié engagé 4 jours sur 5 (soit 80%) au taux horaire et avec le droit à 5 semaines de vacances reçoit une indemnité équivalente à 6,66% de son salaire horaire (autrement : 8,33% x 80%).
L’indemnité des vacances doit être calculée non seulement sur la base du salaire fixe, mais également prendre en compte les paiements additionnels suivants:
Les éléments suivants ne sont pas compris dans le calcul:
Car le forfait se base sur le salaire du travailleur, il peut être difficile à établir les montants réguliers à verser comme indemnité des vacances, notamment si l’horaire est flexible et le nombre d’heures effectivement travaillés varie d’un mois à l’autre.
Le calcul se base ainsi sur le salaire effectif moyen pendant les 12 mois précédents ou durant une autre période adéquate. Une telle méthode schématique est acceptable pour autant qu’elle n’entraine pas des résultats manifestement faux.
Sinon, un calcul individuel doit être appliqué pour déterminer quelle commission ou quel salaire variable ou supplémentaire le travailleur aurait gagné pendant ses vacances.
Lorsque toutes les vacances n’ont pas été prises vers la fin des rapports de travail, il y a lieu à verser une compensation monétaire. Pour la calculer sur la base d’un salaire mensuel ou annuel, les méthodes de calcul suivantes peuvent être utilisées:
Indemnité pour 1 jour de vacances = salaire annuel (mensuel x12 ou x13) / jours travaillés dans l’année.
Indemnité pour 1 jour de vacances = salaire mensuel (y compris éventuelle portion du 13ème salaire) / mois travaillés dans l’année.
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Toutes les entreprises suisses ou étrangères qui emploient des salariés en Suisse doivent se conformer à ces règles, dont les grandes lignes sont les suivantes:
La durée du travail se définit comme le temps pendant lequel le travailleur doit être à disposition de l’employeur.
La durée maximale de la semaine de travail est de:
La plupart des conventions collectives (CCT) prévoient une semaine de travail de 40 heures au maximum.
La limitation de la durée du travail hebdomadaire ne s’applique pas aux cadres, qui ne reçoivent généralement aucune compensation pour les heures supplémentaires.
Le travailleur a droit à un repos régulier, notamment:
Une pause cigarette n’est pas considérée comme temps du travail, et cette pause doit être compensée par le salarié.
Le travail excédant les heures hebdomadaires maximum est considéré comme du “travail supplémentaire”. Il doit être compensé par congé de même durée, à accorder dans 14 semaines, ou par un salaire majoré de 25%.
Le salarié n’est obligé à effectuer du travail supplémentaire que dans des circonstances exceptionnellement justifiées.
Pour un salarié à temps partiel qui accomplit des heures au-delà de son horaire normal, mais au-dessous de la durée hebdomadaire maximale, ce temps est dénommé “heures supplémentaires”. Elles sont compensées de la même manière que le travail supplémentaire.
Le salarié est en principe obligé d’accomplir les heures supplémentaires lorsque cela est nécessaire, n’entraîne pas de surmenage physique et psychique du travailleur et justifié par les circonstances et les besoins de l’entreprise.
Pour garantir le respect de la législation en matière d’horaires de travail, de pauses et de compensation des heures supplémentaires, voici quelques recommandations à suivre:
Pensez à établir une politique de compensation des heures supplémentaires et du travail supplémentaire applicable à tout salarié (sauf cadres), afin notamment d’éviter la discrimination.
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L’interdiction de faire concurrence concerne toutes les entreprises suisses ou étrangères qui emploient des salariés en Suisse, tout en étant soumise aux principes suivants:
Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).
Rappelons que toute personne majeure et capable de discernement a l’exercice des droits civils (art. 13 CC), raison pour laquelle la prohibition ne saurait viser les employés mineurs.
La clause de non-concurrence est soumise à des limitations strictes imposées par la loi, certes la législation suisse est l’une des plus flexibles en la matière.
Avant tout la restriction doit être justifiée. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).
La prohibition de faire concurrence cesse s’il est établi que l’employeur n’a plus d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue (art. 340c al. 1 CO).
La clause de la non-concurrence poursuit le but d’empêcher le travailleur d’utiliser les secrets d’affaires, de la fabrication ou de la clientèle de l’entreprise chez un nouvel employeur. Il ne faut pas utiliser cette clause pour d’autres buts, comme dissuader le salarié à démissionner.
La restriction ne saurait être illimitée car sinon elle violerait le droit à la liberté économique du travailleur, un droit garanti par la Constitution fédérale.
La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières (art. 340a al. 1 CO). La justification s’apprécie compte tenu des circonstances du cas individuel et notamment en fonction d’intérêts des parties (art. 340a al. 2 CO).
L’interdiction de faire concurrence est souvent confondue avec des clauses similaires. Contrairement à une clause de non-concurrence, la clause d’exclusivité empêche le travailleur d’effectuer tout travail, salarié ou indépendant, pendant les rapports de travail. C’est toujours le cas du salarié engagé à 100%, mais plus difficile – certes possible – de justifier pour un travail à temps partiel.
La clause de non-débauchage n’empêche pas en soi le travailleur d’exercer une activité concurrente, mais lui interdit de débaucher du personnel ou de la clientèle. La durée ne dépasse que très rarement une période de 3 ans.
Pendant les rapports de travail le travailleur est soumis au devoir de fidélité. En conséquence, il lui est interdit de nuire à l’employeur ou de mettre les intérêts d’autres entreprise au-dessus des intérêts de l’employeur.
Une compensation au salarié n’est pas requise, mais elle est parfois pratiquée pour permettre d’étendre la clause de non-concurrence au-delà des limites de la loi.
Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b al. 1 CO).
L’employeur peut stipuler une sanction en cas de non-respect de la clause de non-concurrence. Toutefois, le salarié peut en principe payer cette indemnité pour se libérer de la restriction, sous réserve du contraire stipulé dans le contrat et lorsque les intérêts légitimes de l’employeur le justifient (art. 340b al. 2 CO).
L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b al. 3 CO).
La prohibition cesse également si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO). Cela ne signifie pas forcément que le licenciement était abusif ou illicite.
Pour faciliter l’application de la clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail, nous recommandons les actions suivantes:
Pensez également à négocier avec le salarié qui, comme vous, n’est pas sûr si une restriction de faire concurrence s’appliquera. Passez un accord de résiliation à l’amiable et stipulez ainsi les restrictions de manière claire. Veuillez noter que les restrictions passées après la fin des rapports de travail sont plus faciles à appliquer que celles auxquelles le travailleur renonce pendant ou au début des rapports de travail.
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Le licenciement abusif peut être défini comme un congé donné sans motif valable ou en violation des lois suisses.
En effet, tout entreprise suisse ou étrangère qui licencie un salarié employé en Suisse doit prendre connaissance des principes suivants qui régissent ce sujet:
Le congé licenciement est abusif lorsqu’il est donné pour un motif énuméré dans la loi, notamment (art. 336 al. 1 CO):
Est également abusif le congé donné par l’employeur pour des motifs suivants (art. 336 al. 2 CO):
Est abusif non seulement le congé qui est donné pour un motif susmentionné, mais aussi un congé donné pour juste motif, sans respecter la procédure et forme, ou donné sans regard au travailleur.
Le congé licenciement peut être abusif même s’il est donné pendant la période d’essai.
En cas de congé licenciement abusif, le salarié ne peut prétendre à la restauration à son poste que lorsque le congé est fondé sur une discrimination quant au genre, en violation de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes. Dans d’autres cas, le congé abusif résilie définitivement le contrat, mais des sanctions et indemnités sont possibles à l’encontre de l’employeur, notamment une indemnité équivalant jusqu’à 6 mois du salaire.
Pour soulever le grief de licenciement abusif, le travailleur doit d’abord contester le licenciement par écrit jusqu’à la fin du délai de congé donné, puis introduire une action en justice dans 180 jours dès la fin du contrat, sous peine de péremption de ce droit.
Pour éviter de tomber dans une situation de licenciement abusif, observez nos recommandations:
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