Lorsqu’une entreprise suisse ou étrangère envisage de licencier un salarié employé en Suisse, la résiliation d’un contrat de durée indéterminée (CDI) doit être effectuée conformément à certaines règles juridiques établies, pour l’ensemble des raisons suivantes: 

• Parce qu’il manque de clarté dans la loi sur les raisons justifiées de licenciement immédiat. Chaque situation est évaluée individuellement. 
• Parce que le licenciement immédiat, une fois notifié, est irrévocable. 
• Parce que d’autres moyens peuvent être suffisants du point de vue juridique et économique, comme un avertissement, mesures disciplinaires ou résiliation ordinaire. 
• Parce que la plupart des litiges portés contre l’employeur se produisent à cause de, et après le licenciement estimé injustifié par le salarié. 

Les principes juridiques 

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art. 337 al. 1 CO). 

Un licenciement immédiat requiert par principe une violation d’une obligation découlant du contrat de travail (par action ou omission), mais d’autres indices peuvent aussi justifier une telle mesure. Tel peut être le cas des actes d’agression perpétrés par le salarié contre l’époux de l’employeur. 

Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Tel n’est toutefois jamais le cas lorsque le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO). 

Il n’existe pas de liste exhaustive de motifs justifiés dans la loi. La jurisprudence apprécie les motivations du licenciement immédiat à travers un certain nombre de critères, notamment (i) la position et responsabilités du travailleur, (ii) le type et la durée des rapports contractuels et (iii) la nature et l’importance des manquements. 

Quand un licenciement immédiat était justifié 

A titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme justifiant un licenciement immédiat du salarié: 

• Travailler pour un tiers durant une période d’incapacité de travail. 
• Vol, même d’une peu de valeur. 
• Tricherie dans le timbrage, notamment par un salarié cadre. 
• Actes de concurrence à l’activité de l’employeur, notamment par un cadre restreint par la clause de non-concurrence. 
• Les insultes contre l’employeur, ou encore contre les collègues, notamment harcèlement, menaces ou injures. 
• Violation intentionnelle des règles du trafic routier, causant un accident, blessure au passager et destruction du camion. 
• Établissement d’une fausse attestation de salaire au nom de l’employeur. 
• Relation amoureuse entre l’infirmier avec une patiente. 
• Des graves manquements professionnels, par exemple lorsque le conducteur laisse le bus en marche avec des passagers, pour faire des achats privés. 
• Le fait pour l’agent de sécurité de ne pas annoncer immédiatement son absence pour cause de maladie, en violation du règlement du personnel, alors qu’aucun événement ne l’empêchait de le notifier immédiatement. 

Quand un licenciement immédiat était injustifié 

Encore une fois, à titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme non justifiés: 

• Un collaborateur incapable de travail part faire la chasse. Le juge retient en faveur de ce salarié que pendant 23 ans de son service et des excellents états de service, un simple avertissement, voire un licenciement ordinaire aurait suffit. 
• Un salarié qui planifie une opération non urgente et tarde d’en informer l’employeur. 
• Un salarié qui a tenu des propos vulgaires contre une collègue. Or, ces propos étaient exprimés hors travail dans un bar, en absence de cette collègue. Le salarié s’est aussi excusé auprès d’elle et n’a pas fait objet de plaintes avant. Un simple avertissement aurait suffit. 

Forme de licenciement 

La notification du licenciement immédiat est irrévocable. Une fois donnée, elle ne peut plus être révoquée, même si elle n’est pas justifiée, auquel cas le salarié est libéré mais peut prétendre au paiement du salaire qui aurait été dû en cas de licenciement ordinaire. 

Important: lorsque l’employeur ne réagit pas immédiatement aux manquements du salarié constatés, il donne ainsi la preuve que ce manquement ne rompt pas irrémédiablement le rapport de confiance. En conséquence, il se prive du droit de donner un licenciement immédiat. 

En résumé, un licenciement immédiat ne doit être utilisé que lorsque toute autre mesure n’est pas suffisante, comme un avertissement, mesures disciplinaires ou encore un licenciement ordinaire avec un congé. 

Afin de procéder au licenciement immédiat d’un salarié pour des raisons justifiées légalement, selon la loi suisse, il est recommandé de prendre en considération les conseils suivants : 

• Assurez-vous de documenter toutes les circonstances de manquement du salarié, y compris interviewer les collègues, rassembler les documents, courriels professionnels, etc. 
• Pensez à donner un avertissement, des mesures disciplinaires ou un entretien disciplinaire avant de procéder au licenciement immédiat. 
• N’utilisez pas un licenciement immédiat si un licenciement ordinaire aurait suffit. 
• Pendant la période d’essai, donnez plutôt un congé raccourci qu’un licenciement immédiat. 
• Pensez toujours à l’historique de vos relations avec le salarié, son ancienneté, sa position, expérience et performance générale. Plus longs les rapports de travail sans problème, moins probable est la justification du licenciement immédiat pour un manquement soudain.
• Pensez également à négocier avec le salarié qui, comme vous, n’est pas sûr si un licenciement immédiat serait justifié ou non. Passez un accord de résiliation à l’amiable et renoncez ainsi, l’une et l’autre, à toute autre prétention.

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Toute entreprise suisse ou étrangère qui licencie un salarié employé en Suisse doit se conformer aux règles suivantes: 

1. Les congés de résiliation sont strictement réglementés dans la loi. 
2. L’abus du contrat de durée déterminée (CDD) peut entraîner sa requalification en contrat de durée indéterminée (CDI). 
3. Outre la durée du congé, se posent les questions de sa forme, de sa réception, et de la motivation du licenciement. 
4. Le salarié est protégé contre licenciement dans certains cas comme maladie ou grossesse, et cela pour des périodes assez longues. 
5. Le congé peut être abusif même si le délai légal est respecté, entraînant ainsi une responsabilité de l’employeur. 

Congé de résiliation minimum 

Le congé de résiliation minimum fixé par la loi dépend de l’ancienneté du salarié (art. 335c CO): 

• Sauf la période d’essai, ce congé est d’un mois. 
• Il est de 2 mois à partir de la 2^ème année de service. 
• Il est de 3 mois à partir de la 10^ème année de service. 

Les congés de résiliation minimums ne s’appliquent pas pendant la période d’essai, un congé plus court étant souvent stipulé pendant la période d’essai. 

Le contrat à durée indéterminée (CDI) peut être résilié avec un congé minimum prescrit par la loi, mais des congés plus longs peuvent être convenus par les parties (art. 335c al. 2 CO). 

Le même congé doit s’appliquer à deux parties. Lorsque les parties stipulent des congés différents pour l’employeur et le travailleur, le congé le plus long de deux s’applique pour les deux parties. 

Le congé de résiliation ne produit ses effets que pour la fin du mois pendant lequel tombe le dernier jour du congé. Par exemple, un congé d’un mois notifié le 15 juillet terminera le contrat pour le 31 août. 

Notification du congé 

Le congé peut être donné oralement, sauf si le contraire n’a été stipulé dans le contrat. L’employeur n’est pas obligé de donner le motif de licenciement, sauf si le salarié en fait la demande. Dans ce cas, le motif doit être communiqué par écrit. 

En cas de maladie ou accident du salarié survenus pendant la période de résiliation, le congé licenciement donné par l’employeur est suspendu, mais non pas le congé démission donné par le travailleur. 

Dans certains cas comme maladie, accident ou grossesse, le salarié est protégé contre licenciement pour une certaine durée minimale, et ne peut ainsi pas être licencié. Ainsi, si la maladie est survenue avant, un congé de licenciement ne peut pas être notifié pendant une durée de protection, jusqu’à: 

• 30 jours pendant la première année de service. 
• 90 jours de la 2^ème à 5^ème année de service. 
• 180 jours à partir de la 6^ème année de service. 

Dans certains autres cas, un licenciement peut être considéré comme abusif, entraînant ainsi la responsabilité de l’employeur, même si le délai est respecté. 

La possibilité de licenciement immédiat dans des circonstances exceptionnelles est réservé. 

Contrat de durée déterminée (CDD) 

Attention : Certes le contrat à durée déterminée (CDD) ne requiert aucun congé de résiliation pour venir à échéance convenue, il existe des exceptions: 

• Si des contrats à durée déterminée (CDD) sont conclus en chaîne de manière à priver le salarié de ses droits, de manière abusive, une requalification en contrat de durée indéterminée (CDI) par le juge est possible. 
• En outre, le contrat à durée déterminée (CDD) reconduit tacitement par les parties devient ainsi un contrat à durée indéterminée (CDI). 

Désormais, après avoir pris connaissance des principales règles relatives à la résiliation d’un contrat CDI, voici des recommandations à suivre afin de mieux vous protéger en tant qu’employeur: 

• Si vous passez des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié, assurez-vous de pouvoir justifier cette approche par des besoins objectifs. 
• N’oubliez pas de stipuler une période d’essai pour les nouveaux salariés, avec un délai de congé largement raccourci, ce que vous pouvez choisir dans nos modèles de contrats de travail. 
• Observez bien les délais de congé, la forme de congé convenue dans le contrat, et assurez-vous que le salarié l’a reçu (p.ex. en envoyant le double par courriel ou délivré en mains propres) et gardez toute trace écrite pour le bon ordre de dossier. 
• Si nécessaire et possible, convenez une résiliation à l’amiable avec le salarié, même si vous respectez les congés. Cela vous permet de régler toute autre question sur le salaire, bonus, frais, vacances et compensation des heures supplémentaires, ainsi que de régler toute prétention monétaire de l’une ou l’autre partie. 

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Un temps d’essai est très répandu afin d’évaluer les compétences d’un nouveau salarié, d’une part, mais aussi pour le collaborateur de s’intégrer au sein d’entreprise. 

Dans les contrats à durée indéterminée (CDI) la période d’essai est utile notamment pour éviter un congé de résiliation assez long, qui est d’au moins 1 mois pour la fin du mois, commençant à partir du premier jour du travail. 

Dans les contrats à durée déterminée (CDD) la période d’essai est le seul moyen de mettre fin au contrat de manière anticipée. 

Est réservé le droit au licenciement immédiat dans des cas graves, certes il est assez rare de réussir à le justifier. 

La durée du temps d’essai 

Est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail (art. 335b al. 1 CO), sous réserve du contraire stipulé par les parties dans un contrat. Ainsi, l’absence d’information sur la période d’essai dans le contrat entraîne un temps d’essai d’un mois de par la loi. Cela étant, la période d’essai ne peut pas dépasser 3 mois. 

Dans un contrat de durée déterminée (CDD) la loi ne fixe qu’un plafond de 3 mois pour la période d’essai, mais elle doit être prévue contractuellement. Sinon, aucune période d’essai légale ne s’applique. 

Une convention collective de travail (CCT) ou un contrat-type de travail (CTT) peuvent déroger à ces règles. Certaines conventions prévoient même une période d’essai au-delà de 3 mois de manière obligatoire (p.ex. 6 mois dans certaines branches d’activité). 

Lorsque, pendant le temps d’essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur sans qu’il ait demandé de l’assumer, le temps d’essai est prolongé d’autant (art. 335b al. 3 CO), mais aucune prolongation ne s’applique en raison de vacances prises pendant la période d’essai. 

Résiliation pendant le temps d’essai 

Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (art. 335b al. 1 CO). Aucun motif n’est nécessaire, sous réserve de la résiliation pour des motifs interdits, comme la discrimination, mais en tout cas il faut tenir compte du but du temps d’essai. 

Cette règle est aussi à caractère dispositif. Par conséquent, les parties sont libres de prévoir un congé de résiliation plus long pendant le temps d’essai, ou n’en prévoir aucun. 

Il est aussi possible de licencier un salarié enceint, malade ou incapable de travail pendant la période d’essai. En effet, ces règles de protection contre résiliation en temps inopportun (art. 336c CO) ne sont pas applicables aux collaborateurs pendant le temps d’essai. La solution est la même si la période d’essai est prolongée pour des raisons d’empêchement de travail.  

Toutefois, et dans des circonstances exceptionnelles, un licenciement pendant la période d’essai peut être considéré comme abusif, car il faut tenir compte de la finalité de la période d’essai. 

Promotion ou nouveau salarié ? 

La période d’essai ne s’applique qu’aux nouveaux employés ou, très exceptionnellement, à ceux promus pour un poste exigeant des responsabilités sensiblement modifiées, justifiant à nouveau une période d’essai. 

Il n’est en revanche pas possible d’appliquer une période d’essai à un freelance devenu salarié pour les mêmes tâches, ou pour un contrat CDI conclu subséquemment à un CDD ancien. 

Pour optimiser les relations de travail, nous vous recommandons de procéder en suivant les recommandations suivantes: 

• Lorsque vous engagez un nouveau salarié, pensez à convenir une période d’essai de 3 mois ou utiliser un contrat de stage à durée déterminée pour une durée plus longue, ce qui vous libère de l’obligation de continuer la relation de travail en cas de non-satisfaction. 
• Si vous faites une promotion d’un salarié, pensez bien à évaluer si un nouveau temps d’essai est justifié par des circonstances exceptionnelles. Si vous n’êtes pas sûrs, il vaut mieux de convenir avec le salarié de terminer son contrat existant et de conclure un contrat à durée déterminée pour un nouveau poste. 
• Consultez également le site UNIA pour déterminer s’il existe une CCT prévoyant des règles particulières en matière de la période d’essai : https://www.service-cct.ch/ 
• Ne manquez pas le délai pour notifier un congé licenciement pendant la période d’essai. Passé la dernière journée de la période d’essai, le congé licenciement sera d’au moins 1 mois pour la fin du mois dans un CDI, et le CDD devra être respecté jusqu’à son terme. 

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Toute entreprise suisse ou étrangère qui emploie du personnel en Suisse doit leur donner droit à des vacances, en prenant compte de l’ensemble des points suivants : 

1. Les vacances doivent être rémunérées, ce qui peut impliquer un coût supplémentaire et soudain pour les vacances non prises, concernant plusieurs années écoulées. 
2. Outre un salaire équivalent, une indemnité en sus du salaire peut être due en cas de non-respect. 
3. Le droit aux vacances est contrôlé par les autorités compétentes. 
4. Les vacances doivent être entièrement prises au cours d’une année et jusqu’au dernier jour du travail en cas de licenciement, même si le travailleur refuse de les prendre entièrement. 
5. La rémunération des vacances est aussi soumise à des cotisations et aux impôts, le cas échéant. 

Durée de vacances minimum 

L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins et cinq semaines au moins aux travailleurs jusqu’à l’âge de 20 ans révolus (art. 329a al. 1 CO). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l’année de service n’est pas complète (art. 329a al. 3 CO). 

Dans ce qui suit, nous allons énumérer les principales règles juridiques à connaître en matière de vacances payées minimum pour les salariés en Suisse. Voici les principaux points à retenir: 

• Tout travailleur à plein temps a droit à 4 semaines de vacances payées par an, au minimum. Cette durée augmente à 5 semaines pour les travailleurs n’ayant pas atteint l’âge de 20 ans révolus. 
• La plupart des conventions collectives de travail prévoient 5 semaines de vacances pour le personnel ayant atteint l’âge de 50 ans ou ayant travaillé pendant 20 ans chez le même employeur. 
• En cas de travail à temps partiel, le droit aux vacances est réduit proportionnellement. 

Un travailleur à 100% travaillant 5 jours par semaine a droit à 20 jours ouvrables de vacances (en plus des samedis et dimanches) alors qu’un travailleur à 80% travaillant 4 jours par semaine à droit à 16 jours ouvrables de vacances par an. 

Réduction de la durée des vacances 

Lorsqu’au cours d’une année de service, le travailleur est, par sa propre faute, empêché de travailler pendant plus d’un mois au total, l’employeur peut réduire la durée de ses vacances d’un douzième par mois complet d’absence (art. 329b al. 1 CO). 

Si la durée de l’empêchement n’est pas supérieure à un mois au cours d’une année de service, et si elle est provoquée, sans qu’il y ait faute de sa part, par des causes inhérentes à la personne du travailleur, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale, exercice d’une fonction publique ou prise d’un congé-jeunesse, l’employeur n’a pas le droit de réduire la durée des vacances (art. 329b al. 2 CO). 

L’employeur ne peut pas réduire la durée des vacances si: 

• une travailleuse, en raison d’une grossesse, est empêchée de travailler pendant deux mois au plus. 
• une travailleuse a pris un congé de maternité. 
• un travailleur a pris le congé de l’autre parent ou le congé en cas de décès de la mère. 
• un travailleur a bénéficié d’un congé de prise en charge. 
• une travailleuse ou un travailleur a pris un congé d’adoption. 

Une maladie ou un accident qui ne vous permet pas de vous reposer pendant les vacances ne compte pas comme vacances prises. Les jours fériés nationaux ou cantonaux ne comptent pas comme des vacances. 

Comment accorder ou compenser les vacances 

Le travailleur se repose pendant les vacances, tout en recevant 100% de son salaire. En outre, il faut payer les suppléments de salaire, y compris le salaire variable à verser proportionnellement. On se réfère généralement au salaire moyen versé les 12 derniers mois. 

Les vacances ne peuvent généralement pas être compensées en espèces, sous réserve des vacances restantes les jours de licenciement ou de démission. L’employeur peut notamment refuser au salarié de prendre toutes ses vacances pendant le congé de résiliation pour des justes motifs et besoins légitimes de l’entreprise. 

Les vacances sont fixées d’entente par l’employeur et le salarié, mais ce dernier a le droit de prendre au moins 2 semaines consécutives de vacances (329c al. 1 CO). En outre, l’employeur tient compte des besoins particuliers du salarié et lui accorde généralement les vacances pendant les vacances scolaires s’il a des enfants, ou encore le droit pour les époux travaillant dans la même entreprise de prendre les vacances en même temps (art. 329c al. 2 CO). En revanche, le salarié peut être obligé à prendre des vacances pendant les périodes de fermeture d’entreprise. 

Dans cette dernière section, nous allons vous donner quelques recommandations pour gérer au mieux les vacances payées minimum pour les salariés en Suisse. Voici nos conseils: 

• Tenez compte de l’âge du salarié, et de sa situation familiale. 
• Consultez également le site UNIA pour déterminer s’il existe une CCT prévoyant des vacances plus élevées que la loi : https://www.service-cct.ch/ 
• Enregistrez soigneusement les heures travaillées, les congés maladie, absences, vacances, jours fériés et toute autre information sur la gestion de la paie. 
• Fixez un plan des vacances général, un délai pour demander les vacances, leur durée et autres points essentiels pour vous protéger. 
• Négociez des conditions de vacances avec tous droits et restrictions pour chaque salarié séparément, compte tenu de sa situation personnelle et poste de travail. 

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Est concernée toute entreprise suisse ou étrangère qui emploie du personnel dans les Cantons avec salaire minimum légal ou lorsque le salaire minimum est prévu par un contrat collectif de travail (CCT) ou contrat-type de travail (CTT) pour certains types de salariés et de secteurs économiques. 

De plus, même si le contrat de travail n’en fait pas mention, le salarié a le droit de réclamer son dû, et les autorités peuvent infliger des amendes aux entreprises ne respectant pas cette obligation. Ainsi, il est essentiel de se conformer aux réglementations en vigueur pour éviter des conséquences financières et de réputation préjudiciables. 

La législation suisse sur le salaire minimum relève de la compétence des Cantons, et il n’existe pas actuellement de salaire minimum fixé au niveau de la loi fédérale. Toutefois, cinq cantons ont instauré un salaire minimum légal pour tous les types de salariés travaillant sur leur territoire, à savoir Genève, Neuchâtel, Jura, Tessin et Bâle-Ville, alors que plusieurs autres Cantons sont en train de les prévoir. 

Salaire minimum cantonal en 2024 : 

Genève	CHF 24.32
Bâle-Ville	CHF 21.70
Neuchâtel	CHF 21.09
Jura	CHF 21.40
Tessin	CHF 19 ou plus selon le secteur d’activité

Le salaire minimum est révisé régulièrement, généralement d’une année à l’autre. 

Règles juridiques principales 

Pour ce qui est du salaire minimum applicable en Suisse voici les différentes règles qui le régissent: 

1. L’absence de salaire minimum au niveau fédéral : Comme mentionné précédemment, chaque canton a sa propre législation en matière de salaire minimum. 
2. Exceptions : Certains types de salariés, tels que les mineurs, apprentis, bénévoles et les stagiaires en formation professionnelle, ne sont pas couverts par l’obligation du salaire minimum. 
3. Éléments inclus dans le salaire déterminant : Outre le salaire normal, il convient de prendre en compte tous les avantages économiques ou en nature reçus par le salarié. Cela inclut les allocations de résidence, gratifications, cadeaux pour ancienneté, pourboires, et bien d’autres. 

Qu’est-ce qui constitue un salaire déterminant ?  

Outre le salaire normal, il faut prendre en compte l’ensemble d’éléments suivants : 

• Tout avantage économique ou en nature reçu par le salarié, y compris les allocations de résidence, gratifications, cadeaux pour ancienneté, pourboires, etc. 
• Le 13ème salaire. 
• Les indemnités pour jours de vacances et jours fériés pour le personnel payé à l’heure. 

En revanche, ne sont pas pris en compte les montants versés au titre de suppléments du salaire, comme indemnisation du travail de nuit, de dimanche, travail supplémentaire ou majoration pour les heures supplémentaires. 

Si vous engagez du personnel à bas salaire: 

1. Consultez le site du Canton où le salarié doit travailler régulièrement si ce Canton prévoit un salaire minimum légal. 
2. Consultez également le site UNIA pour déterminer s’il existe une CCT prévoyant du salaire minimum par secteur : https://www.service-cct.ch/ 
3. Optez plutôt pour un contrat de travail à distance, si possible, pour un salarié frontalier ou un salarié qui réside dans un autre canton qui ne prévoit pas de salaire minimum légal. 
4. Vérifiez les modifications législatives une fois par année et adaptez le salaire et le contrat régulièrement. 

Vérifiez le salaire minimum chaque fois que vous commencez une nouvelle activité, une activité dans un autre Canton ou engagez du personnel pour des nouvelles tâches et responsabilités. 

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La distinction entre un collaborateur salarié et ou sous-traitant indépendant (p.ex. freelance, mandataire, entrepreneur) n’est pas facile. Les difficultés principales sont les suivantes: 

• Les rapports de travail sont soumis aux règles du droit de travail qui protègent le travailleur et octroient plusieurs droits (p.ex. salaire minimum, vacances, congé de résiliation) alors qu’un mandataire indépendant peut être engagé avec beaucoup plus de flexibilité légale. 
• L’employeur est généralement tenu de retenir et payer les cotisations sociales sur le salaire et, le cas échéant, l’impôt à la source, alors qu’un indépendant est seul responsable de leur paiement. 
• Un rapport de travail peut être reconnu même en absence de tout contrat écrit. Il s’agit alors d’un contrat de fait (art. 320 al. 2 CO), aussi parce que le contrat de travail n’est en principe soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). 
• Vos dépenses sont différentes, notamment les impôts, charges sociales, assurances, coûts du matériel et des frais professionnels. 

Veuillez noter que la distinction s’opère en fonction de la réalité économique et non pas selon les dénominations juridiques. Une clause fréquemment insérée « ce contrat ne sera pas compris comme une relation de travail… » ne sert à rien face aux circonstances du cas particulier. 

Qu’est-ce que c’est qu’un contrat de travail ? 

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailleur au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Est aussi réputé contrat individuel de travail, le contrat par lequel le travailleur s’engage à travailler régulièrement au service de l’employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel) (art. 319 al. 2 CO). 

Par prestation de travail la loi comprend tout activité humaine, manuelle, physique, intellectuelle ou artistique, qui tend à la satisfaction d’un besoin. Le travailleur n’est obligé de fournir aucun résultat mais se borne à promettre une exécution des tâches avec diligence et devoir de fidélité. 

Il est nécessaire que le rapport de travail s’étende sur une certaine durée, sachant que la prestation peut durer plus ou moins longtemps, comme 3 ans ou 1 heure. 

Le critère central pour retenir un contrat de travail est un rapport de subordination. Par subordination fonctionnelle on entend l’obligation de se soumettre aux instructions et directives de l’employeur, ce qui se manifeste par une dépendance temporelle (horaire), spatiale (lieu), personnelle et hiérarchique (y.c. contrôle). 

Le lien de subordination organisationnelle est aussi important et il sied d’examiner, du point de vue global, dans quelle mesure le travailleur est intégré au sein d’une entreprise, même si certaines professions ou postes avec haute responsabilité prévoient un large degré d’autonomie. 

Enfin, un rapport de dépendance économique suppose qu’un travailleur est essentiellement rémunéré par le salaire en échange de son travail. Lorsqu’un prétendu “indépendant” n’a que très peu de clients, la perte d’un client sera équivalente, du point de vue économique, au licenciement. 

Indices d’un rapport de travail 

Comme l’évaluation du statut du salarié relève des circonstances objectives, et non pas des convictions subjectives des parties, la pratique juridique suisse a confirmé plusieurs indices d’un contrat de travail, même si le contrat est désigné autrement (p.ex. “contrat de freelance”). Parmi ceux-ci on retrouve notamment: 

• Le devoir du travailleur de mettre toutes ses forces au service de son employeur. 
• L’obligation de remettre les rapports réguliers, de participer à des réunions périodiques ou d’accomplir un certain nombre d’obligations conformément aux directives d’entreprise. 
• La mise sur un pied d’égalité avec d’autres collaborateurs, notamment le devoir de respecter le même horaire. 
• Obligation de travailler dans un endroit déterminé, d’utiliser le matériel d’entreprise. 
• Obligation de suivre les instructions ponctuelles de l’entreprise, contrairement à un indépendant qui, certes observe les instructions générales, est assez libre dans la façon d’accomplir sa prestation. 

En cas de doute sur la volonté réelle des parties, notamment lorsque le contrat est assez ambiguë, le principe in dubio contra stipulatorem permet au juge d’interpréter le contrat en défaveur de celui qui l’a rédigé, ce qui est dans la plupart de cas l’employeur. 

Le statut d’un indépendant 

L’interprétation de la situation doit être effectuée au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances objectives, même s’il faut alors ignorer les clauses claires du contrat signé (principe du fond plutôt que la forme). 

Contrairement au travailleur, il est généralement observé qu’un prestataire des services indépendant: 

1. A plusieurs clients, généralement au moins 5. 
2. Engage des salariés ou sous-traite régulièrement du travail à des tiers. 
3. Agit en son propre nom et apparaît comme tel vis-à-vis du marché. 
4. Dispose des propres locaux de travail ou les définit librement. 
5. Assume les frais de son propre matériel et généralement réalise des investissements importants. 
6. Supporte le risque d’entreprise comme le risque de ne pas avoir assez d’affaires ou le risque de ducroire lorsqu’un client ne paie éventuellement pas. 
7. Détermine l’horaire et la façon de travail librement, sans se soumettre aux instructions, la surveillance et le contrôle de la part de ses clients ou mandants. 

Ces critères ne sont pas cumulatifs ni impératifs. En effet, la situation doit être appréciée dans un sens global et chaque critère peut avoir plus de poids que les autres, selon la situation individuelle. 

Exemples pratiques 

Mis à part les cas cités précédemment, il existe également des cas particuliers donnant droit à la qualification en tant que salarié ou d’indépendant. Ces derniers se présentent comme suit: 

• Un propriétaire d’une entreprise individuelle ne peut pas être salarié même s’il se paie du salaire par son entreprise. Il ne s’agit là que d’un prélèvement du bénéfice. 
• Un artiste, sportif ou conférencier est en principe un indépendant plutôt qu’un salarié. 
• On peut avoir le statut de salarié vis-à-vis de l’employeur, et le statut d’indépendant vis-à-vis d’autres clients. Les deux statuts peuvent alors se cumuler. 
• Cours d’appui à la maison relèvent plutôt d’une activité indépendante, mais cours d’appuis à l’école constituent une activité salariée. 
• Travaux de nettoyage ou de jardinage avec propre matériel auprès de plusieurs ménages est l’activité indépendante, mais le nettoyage dans un même ménage est plutôt activité salariée. 
• Garde d’enfant dans son propre ménage est plutôt activité indépendante, mais est plutôt activité salariée s’il est exercé dans le ménage des parents d’enfant. 

Conséquences fiscales et sociales 

La distinction entre le statut d’un salarié et d’un indépendant est non seulement pertinente dans le droit contractuel, mais également à des fins fiscales et des cotisations sociales. Pire encore, les critères de la distinction, certes similaires, ne sont pas identiques et il se peut qu’un statut d’une activité dépendante soit reconnue du point de vue de droit fiscal, mais non pas du point de vue contractuel. 

Par exemple, un administrateur ou gérant d’une société est considéré un travailleur dépendant à des fins de la fiscalité et des cotisations sociales. En même temps, Il est un organe de la société et non pas un collaborateur, raison pour laquelle les règles du droit de travail ne lui sont pas applicables. Par exemple, un administrateur peut être révoqué par les actionnaires en tout temps, alors qu’un travailleur est au bénéfice d’un congé de résiliation minimum. 

En plus, lorsqu’un actionnaire reçoit un dividende de sa société pour laquelle il travaille sans salaire, les autorités peuvent requalifier tout ou partie de ce dividende en salaire soumis à des cotisations sociales, en raison d’un abus de droit. Inversement, lorsqu’un salaire d’un actionnaire-directeur excède le salaire de marché, les autorités fiscales peuvent considérer cet excédent comme un dividende dissimulé et non comme un salaire. 

Observez les astuces suivantes afin d’évaluer si le travailleur est dépendant ou indépendant: 

• Est-ce qu’il est enregistré au Registre du Commerce en tant que raison individuelle? 
• Est-ce qu’il a un statut d’indépendant auprès des autorités cantonales ou un statut d’assujetti à la Taxe sur la Valeur Ajoutée? 
• Est-ce qu’il a plusieurs clients et apparaît comme indépendant sur le marché (p.ex. site web pour les commandes)? 
• Est-ce qu’il a ses propres locaux, son personnel et supporte-t-il ses propres frais?  

Sachez que les autorités de perception des cotisations sociales sont en pratique plus inclinées à reconnaître le statut du salarié en cas de doute, du moins en absence de statut d’indépendant enregistré. La raison est claire: le salaire est soumis à plus de cotisations que le bénéfice d’un indépendant. 

Lorsque vous n’êtes pas 100% certains qu’il s’agit d’un indépendant, il est plutôt un salarié et vous devez rédiger un contrat de travail et respecter les obligations d’employeur et les droits du travailleur. 

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