Le travailleur, peut-il déléguer son travail ?
Le travailleur exécute en personne le travail dont il s’est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances (art. 321 CO). Le devoir d’exécution personnelle, sans substitution, est le principe ancré dans le droit du travail.
Sauf dispositions contraires du contrat ou des circonstances, il est interdit au travailleur de se faire remplacer ou de faire un appel à un auxiliaire. Inversement, il ne peut être obligé de se faire remplacer par un tiers en cas d’empêchement de travailler.
Bien évidemment, ce régime juridique ne concerne pas la délégation du travail au sein d’entreprise, par les cadres dirigeants aux travailleurs subordonnés ou encore le partage du travail entre collègues, voire le fait d’assister l’un l’autre.
Contrats de travail “en cascade”
En cas de substitution d’un travailleur par un tiers, plusieurs régimes juridiques peuvent s’appliquer selon les circonstances, et définir différemment les obligations et responsabilités des parties impliquées, à savoir le travailleur, le remplaçant et l’employeur.
L’on se pose premièrement si le remplaçant ou le substitut du travailleur ne constitue un auxiliaire du travailleur dans l’exécution de son contrat de travail. En effet, tout débiteur de la prestation, y compris le travailleur, est responsable des dommages causés par les auxiliaires à qui il a recouru de manière licite (art. 101 CO). En outre, le travailleur devient ainsi lui-même un employeur envers le substitut et il existe ainsi deux rapports de travail “en cascade”.
La pratique juridique suisse a admis qu’un artiste qui promet la réalisation de ses prestations artistiques et celles de tiers qu’il dirige en même temps peut être tenu pour responsable, selon les circonstances, du bon accomplissement du travail par ses auxiliaires.
La doctrine est toutefois assez restrictive sur l’admission des contrats de travail en cascade parce que l’employeur se soustrait de sa responsabilité et la transfère à son travailleur, alors que ce dernier n’est pas bien placé pour assumer de telles responsabilités.
Contrat de travail direct
Inversement, il se peut que le substitut soit considéré comme salarié de l’employeur principal, et que le travailleur qui a fait recours à ce substitut n’agit pas en son propre nom, mais bien en tant que représentant direct de l’employeur (art. 32 CO). Dans ce cas, l’employeur est réputé avoir conclu un contrat de travail avec le substitut directement.
À défaut d’un tel accord il est possible d’admettre l’existence d’un contrat de fait (art. 320 al. 2 CO). La distinction dépend notamment du fait de savoir si le substitut est un proche du travailleur. Dans ce cas il s’agit d’une simple activité bénévole du substitut et l’employeur n’assume aucune obligation envers lui. Dans un cas contraire la pratique juridique suisse considère que le substitut devient lié à l’employeur par un contrat de travail.
Travail à domicile
Il existe en outre une exception à l’interdiction générale de sous-traiter le travail par le travailleur salarié. Par le contrat de travail à domicile, le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (art. 351 CO).
Autorisation de l’employeur
Dans les contrats de conciergerie, l’employé-concierge recourt souvent à l’aide d’auxiliaires ou des remplaçants pour bien exécuter son travail. Même en absence d’un accord de l’employeur expresse, la pratique générale de la profession suppose qu’un tel droit existe.
Il en va de même dans l’industrie du nettoyage et des travaux ménagères où le recours par un travailleur à un tiers est assez fréquent. La jurisprudence a également admis le droit pour une employée de nettoyage enceinte de se faire temporairement remplacer par son mari qui exécutait son travail à titre bénévole.
Un vigneron salarié a généralement le droit de recourir à des tiers pour l’exécution de ses prestations, ce qu’il fait à ses propres frais.
Le droit suisse ne s’oppose pas non plus à la pratique de partage de travail (job sharing). Les travailleurs qui se partagent le travail sont chacun liés par un contrat de travail avec l’employeur.
Recommandations
Observez les recommandations suivantes pour mieux gérer la substitution des travailleurs:
- N’autorisez pas au travailleur de se faire remplacer par un tiers, un proche ou de recourir à l’aide d’auxiliaire tiers et indiquez que chaque appel à un tiers doit être autorisé par l’employeur de manière écrite.
- N’imposez pas d’obligation de substitution au travailleur en raison de son absence justifié (p.ex. maladie, service militaire).
- Si vous acceptez la prestation d’un tiers trouvé par le travailleur, pensez bien si un tel travail ressort de la responsabilité de votre travailleur ou si vous entrez directement en contrat de travail avec cet auxiliaire.
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