Distinction entre le régime contractuel du salarié et d'un indépendant

Statut du salarié et indépendant

La distinction entre un collaborateur salarié et ou sous-traitant indépendant (p.ex. freelance, mandataire, entrepreneur) n’est pas facile. Les difficultés principales sont les suivantes: 

• Les rapports de travail sont soumis aux règles du droit de travail qui protègent le travailleur et octroient plusieurs droits (p.ex. salaire minimum, vacances, congé de résiliation) alors qu’un mandataire indépendant peut être engagé avec beaucoup plus de flexibilité légale. 
• L’employeur est généralement tenu de retenir et payer les cotisations sociales sur le salaire et, le cas échéant, l’impôt à la source, alors qu’un indépendant est seul responsable de leur paiement. 
• Un rapport de travail peut être reconnu même en absence de tout contrat écrit. Il s’agit alors d’un contrat de fait (art. 320 al. 2 CO), aussi parce que le contrat de travail n’est en principe soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). 
• Vos dépenses sont différentes, notamment les impôts, charges sociales, assurances, coûts du matériel et des frais professionnels. 

Veuillez noter que la distinction s’opère en fonction de la réalité économique et non pas selon les dénominations juridiques. Une clause fréquemment insérée « ce contrat ne sera pas compris comme une relation de travail… » ne sert à rien face aux circonstances du cas particulier. 

Qu’est-ce que c’est qu’un contrat de travail ? 

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailleur au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Est aussi réputé contrat individuel de travail, le contrat par lequel le travailleur s’engage à travailler régulièrement au service de l’employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel) (art. 319 al. 2 CO). 

Par prestation de travail la loi comprend tout activité humaine, manuelle, physique, intellectuelle ou artistique, qui tend à la satisfaction d’un besoin. Le travailleur n’est obligé de fournir aucun résultat mais se borne à promettre une exécution des tâches avec diligence et devoir de fidélité. 

Il est nécessaire que le rapport de travail s’étende sur une certaine durée, sachant que la prestation peut durer plus ou moins longtemps, comme 3 ans ou 1 heure. 

Le critère central pour retenir un contrat de travail est un rapport de subordination. Par subordination fonctionnelle on entend l’obligation de se soumettre aux instructions et directives de l’employeur, ce qui se manifeste par une dépendance temporelle (horaire), spatiale (lieu), personnelle et hiérarchique (y.c. contrôle). 

Le lien de subordination organisationnelle est aussi important et il sied d’examiner, du point de vue global, dans quelle mesure le travailleur est intégré au sein d’une entreprise, même si certaines professions ou postes avec haute responsabilité prévoient un large degré d’autonomie. 

Enfin, un rapport de dépendance économique suppose qu’un travailleur est essentiellement rémunéré par le salaire en échange de son travail. Lorsqu’un prétendu “indépendant” n’a que très peu de clients, la perte d’un client sera équivalente, du point de vue économique, au licenciement. 

Indices d’un rapport de travail 

Comme l’évaluation du statut du salarié relève des circonstances objectives, et non pas des convictions subjectives des parties, la pratique juridique suisse a confirmé plusieurs indices d’un contrat de travail, même si le contrat est désigné autrement (p.ex. “contrat de freelance”). Parmi ceux-ci on retrouve notamment: 

• Le devoir du travailleur de mettre toutes ses forces au service de son employeur. 
• L’obligation de remettre les rapports réguliers, de participer à des réunions périodiques ou d’accomplir un certain nombre d’obligations conformément aux directives d’entreprise. 
• La mise sur un pied d’égalité avec d’autres collaborateurs, notamment le devoir de respecter le même horaire. 
• Obligation de travailler dans un endroit déterminé, d’utiliser le matériel d’entreprise. 
• Obligation de suivre les instructions ponctuelles de l’entreprise, contrairement à un indépendant qui, certes observe les instructions générales, est assez libre dans la façon d’accomplir sa prestation. 

En cas de doute sur la volonté réelle des parties, notamment lorsque le contrat est assez ambiguë, le principe in dubio contra stipulatorem permet au juge d’interpréter le contrat en défaveur de celui qui l’a rédigé, ce qui est dans la plupart de cas l’employeur. 

Le statut d’un indépendant 

L’interprétation de la situation doit être effectuée au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances objectives, même s’il faut alors ignorer les clauses claires du contrat signé (principe du fond plutôt que la forme). 

Contrairement au travailleur, il est généralement observé qu’un prestataire des services indépendant: 

1. A plusieurs clients, généralement au moins 5. 
2. Engage des salariés ou sous-traite régulièrement du travail à des tiers. 
3. Agit en son propre nom et apparaît comme tel vis-à-vis du marché. 
4. Dispose des propres locaux de travail ou les définit librement. 
5. Assume les frais de son propre matériel et généralement réalise des investissements importants. 
6. Supporte le risque d’entreprise comme le risque de ne pas avoir assez d’affaires ou le risque de ducroire lorsqu’un client ne paie éventuellement pas. 
7. Détermine l’horaire et la façon de travail librement, sans se soumettre aux instructions, la surveillance et le contrôle de la part de ses clients ou mandants. 

Ces critères ne sont pas cumulatifs ni impératifs. En effet, la situation doit être appréciée dans un sens global et chaque critère peut avoir plus de poids que les autres, selon la situation individuelle. 

Exemples pratiques 

Mis à part les cas cités précédemment, il existe également des cas particuliers donnant droit à la qualification en tant que salarié ou d’indépendant. Ces derniers se présentent comme suit: 

• Un propriétaire d’une entreprise individuelle ne peut pas être salarié même s’il se paie du salaire par son entreprise. Il ne s’agit là que d’un prélèvement du bénéfice. 
• Un artiste, sportif ou conférencier est en principe un indépendant plutôt qu’un salarié. 
• On peut avoir le statut de salarié vis-à-vis de l’employeur, et le statut d’indépendant vis-à-vis d’autres clients. Les deux statuts peuvent alors se cumuler. 
• Cours d’appui à la maison relèvent plutôt d’une activité indépendante, mais cours d’appuis à l’école constituent une activité salariée. 
• Travaux de nettoyage ou de jardinage avec propre matériel auprès de plusieurs ménages est l’activité indépendante, mais le nettoyage dans un même ménage est plutôt activité salariée. 
• Garde d’enfant dans son propre ménage est plutôt activité indépendante, mais est plutôt activité salariée s’il est exercé dans le ménage des parents d’enfant. 

Conséquences fiscales et sociales 

La distinction entre le statut d’un salarié et d’un indépendant est non seulement pertinente dans le droit contractuel, mais également à des fins fiscales et des cotisations sociales. Pire encore, les critères de la distinction, certes similaires, ne sont pas identiques et il se peut qu’un statut d’une activité dépendante soit reconnue du point de vue de droit fiscal, mais non pas du point de vue contractuel. 

Par exemple, un administrateur ou gérant d’une société est considéré un travailleur dépendant à des fins de la fiscalité et des cotisations sociales. En même temps, Il est un organe de la société et non pas un collaborateur, raison pour laquelle les règles du droit de travail ne lui sont pas applicables. Par exemple, un administrateur peut être révoqué par les actionnaires en tout temps, alors qu’un travailleur est au bénéfice d’un congé de résiliation minimum. 

En plus, lorsqu’un actionnaire reçoit un dividende de sa société pour laquelle il travaille sans salaire, les autorités peuvent requalifier tout ou partie de ce dividende en salaire soumis à des cotisations sociales, en raison d’un abus de droit. Inversement, lorsqu’un salaire d’un actionnaire-directeur excède le salaire de marché, les autorités fiscales peuvent considérer cet excédent comme un dividende dissimulé et non comme un salaire. 

Recommandations 

Observez les astuces suivantes afin d’évaluer si le travailleur est dépendant ou indépendant: 

• Est-ce qu’il est enregistré au Registre du Commerce en tant que raison individuelle? 
• Est-ce qu’il a un statut d’indépendant auprès des autorités cantonales ou un statut d’assujetti à la Taxe sur la Valeur Ajoutée? 
• Est-ce qu’il a plusieurs clients et apparaît comme indépendant sur le marché (p.ex. site web pour les commandes)? 
• Est-ce qu’il a ses propres locaux, son personnel et supporte-t-il ses propres frais?  

Sachez que les autorités de perception des cotisations sociales sont en pratique plus inclinées à reconnaître le statut du salarié en cas de doute, du moins en absence de statut d’indépendant enregistré. La raison est claire: le salaire est soumis à plus de cotisations que le bénéfice d’un indépendant. 

Lorsque vous n’êtes pas 100% certains qu’il s’agit d’un indépendant, il est plutôt un salarié et vous devez rédiger un contrat de travail et respecter les obligations d’employeur et les droits du travailleur. 

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