Distinction entre le régime contractuel du salarié et d'un indépendant

Statut du salarié et indépendant

Dans le droit du travail suisse, toute entreprise suisse ou étrangère qui emploie du personnel en Suisse doit mettre en place un contrat de travail vis-à-vis du salarié, pour les deux raisons suivantes : 

• Parce que les règles du droit de travail sont plus strictes et protègent davantage le salarié contre son employeur qu’un indépendant contre son client. 
• Parce que la substance du contrat emporte, et un contrat de freelance, sous-traitant, contrat de consultant ou autre peut être requalifié en contrat de travail, peu importe qu’on stipule le contraire dans le contrat signé. 

À noter : Une clause fréquemment insérée « ce contrat ne sera pas compris comme une relation de travail, de société ou de partenariat…» ne sert à rien face aux circonstances du cas particulier. 

• Parce que non seulement le salarié peut intervenir pour réclamer ses droits, mais également les autorités compétentes de surveillance des conditions de travail, les associations ou les syndicats. 
• Parce qu’il incombe principalement à l’employeur de percevoir les charges sociales sur le salaire brut du salarié et de les payer aux autorités compétentes. 

Les particuliers qui emploient du personnel de foyer sont également concernés, à condition que ces employés puissent être qualifiés de salariés plutôt que d’indépendants. 

Règles principales juridiques 

Cas généraux 

L’interprétation de la situation doit être effectuée au cas par cas, en tenant compte de toutes les circonstances objectives, même s’il faut alors ignorer les clauses claires du contrat signé (principe du fond plutôt que la forme). 

Pour être qualifié en tant que salarié, voici les différents critères à considérer : 

1. N’avoir qu’un client ou très peu de clients. 
2. Ne pas engager de salariés. 
3. Ne pas agir en son propre nom. 
4. Ne pas disposer de locaux commerciaux propres. 
5. Ne pas réaliser d’investissements importants. 
6. Ne pas supporter de frais généraux et de risque de perte. 
7. Ne pas déterminer librement les modalités de travail et être soumis aux instructions d’autrui. 
8. Ne pas fixer lui-même les horaires de travail. 

À noter : ces critères ne sont pas cumulatifs, et chaque critère peut avoir plus de poids que les autres, selon la situation individuelle. 

Cas particuliers 

Mis à part les cas cités précédemment, il existe également des cas particuliers donnant droit à la qualification en tant que salarié. Ces derniers se présentent comme suit : 

• Un administrateur, gérant ou directeur d’une société ou entreprise est considéré comme salarié, même s’il est le propriétaire ou actionnaire de l’entreprise en même temps. 
• Un propriétaire d’une entreprise individuelle ne peut pas être salarié même s’il se paie du salaire par son entreprise. Il ne s’agit là que d’un prélèvement du bénéfice. 
• Un artiste, sportif ou conférencier est en principe un indépendant plutôt qu’un salarié. 
• On peut avoir le statut de salarié vis-à-vis de l’employeur, et le statut d’indépendant vis-à-vis d’autres clients. Les deux statuts peuvent alors se cumuler. 
• Cours d’appui à la maison relèvent plutôt d’une activité indépendante, mais cours d’appuis à l’école constituent une activité salariée. 
• Travaux de nettoyage ou de jardinage avec propre matériel auprès de plusieurs ménages est l’activité indépendante, mais le nettoyage dans un même ménage est plutôt activité salariée. 
• Garde d’enfant dans son propre ménage est plutôt activité indépendante, mais est plutôt activité salariée si dans le ménage des parents d’enfant. 

Recommandations

Si vous estimez que la personne engagée est plutôt un indépendant 

• Vérifiez s’il est enregistré en tant qu’entreprise individuelle au registre du commerce. C’est un bon indice qu’il est indépendant. 
• Vérifiez s’il est enregistré en tant que contribuable à la TVA. Aussi un bon indice qu’il est indépendant. 
• Vérifiez s’il dispose d’un site web pour passer des commandes, ouvert à tout client potentiel. 
• Assurez-vous qu’il dispose de plusieurs clients. A-t-il des références, avis de clients, etc. ? 
• Insérez une clause dans le contrat de freelance qui oblige le freelance à régulièrement informer si son statut change. 
• Insérez une clause dans le contrat de freelance qui répercute toute charge sociale ou impôt dû, le cas échéant, sur son salaire, afin de pouvoir agir contre lui s’il s’avère qu’il a un statut de salarié du point de vue des autorités compétentes. 

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Si vous craignez que le statut du salarié soit applicable 

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