Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäss bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 97 OR).
Eine im Voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird, ist nichtig (Art. 100 Abs. 1 OR).
Aus dem Schweizer Recht ergibt sich, dass Ansprüche auf vertraglichen Schadensersatz den folgenden Grundsätzen folgen:
Die ausschliessliche Vereinbarung der Haftung ist zulässig, wird aber durch die Beschränkungen des Obligationenrechts eingeschränkt.
Eine Klausel, die die Haftung ausschliesst, setzt vor allem voraus, dass es eine solche Haftung gibt, d. h. folgendes:
Folglich muss der Gläubiger die oben genannten Elemente beweisen, bevor sich der Schuldner auf eine einschränkende Klausel berufen kann.
Denn die Haftung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit kann nie beschränkt werden; diese sind von “leichter” Fahrlässigkeit zu unterscheiden. Vorsatz setzt immer vorsätzliches Verhalten voraus, weshalb das Gesetz die Haftungsbeschränkung in diesen Fällen zu Recht ausschliesst.
Nach der Rechtsprechung stellt die Verletzung elementarer Vorsichtsregeln, deren Einhaltung für jede vernünftige Person unter denselben Umständen geboten gewesen wäre, eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Eine leichte Fahrlässigkeit begeht dagegen, wer nicht alle Vorsicht walten lässt, die man von ihm hätte erwarten können, ohne dass sein – nicht entschuldbares – Verschulden jedoch als Verstoss gegen die elementarsten Vorsichtsregeln angesehen werden kann.
Der Richter beurteilt (Art. 4 ZGB) die Handlungen des fahrlässigen Täters unter Bezugnahme auf die Sorgfalt, die die andere Partei u. a. aufgrund der Vertragsklauseln und der beruflichen Gepflogenheiten erwarten durfte.
Grundsätzlich ist jede Verletzung der beruflichen Normen eine schwere Verfehlung, z. B. wenn ein Arbeiter die Sicherheitsnormen auf einer Baustelle ignoriert.
Selbst bei leichtem Verschulden ist es möglich, eine einschränkende Klausel für nichtig zu erklären, wenn der Gläubiger, als er die Suche nach dem Schuldner aufgab, in dessen Diensten stand oder wenn die Haftung aus der Ausübung eines von der Behörde konzessionierten Gewerbes resultiert (Art. 101 Abs. 3 OR). Eine solche Klausel ist jedoch nicht automatisch unzulässig, sondern es obliegt dem Richter, nach seinem Ermessen zu entscheiden, ob eine solche Klausel anwendbar ist oder nicht.
Es gibt vertragliche Verpflichtungen, deren Verletzung eine verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht nach sich zieht. Zum Beispiel ist ein Verkäufer objektiv für die Qualität der Ware verantwortlich.
Allerdings kann auch seine Haftung für Folgeschäden beschränkt werden, jedoch ebenfalls nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen. Eine Klausel, die die Garantie aufhebt oder einschränkt, ist nichtig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Defekte der Ware arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR).
Ein weiteres Beispiel betrifft den Monatsmietzins. Das Gesetz sieht eine Hauptpflicht des Vermieters vor, die Mietsache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum Gebrauch, zu dem sie gemietet wurde, geeigneten Zustand zu übergeben und sie in diesem Zustand zu unterhalten (Art. 256 Abs. 1 OR). Abweichungen von dieser Regel sind in Mietverträgen über Wohn- oder Geschäftsräume nichtig (Art. 256 Abs. 2 OR).
Es gibt weitere Bestimmungen in spezielleren Gesetzen, die weitere Einschränkungen der Haftungsbeschränkung vorsehen.
Die körperliche Unversehrtheit ist absolut geschützt vor dem Ausschluss der Haftung. Dasselbe gilt für die persönliche und psychische Integrität, zumindest ausserhalb des Bereichs der medizinischen Leistungen.
Es ist korrekt, dass bestimmte Verstösse sowohl eine Vertragsverletzung (vertragliche Haftung) als auch eine Gesetzesverletzung (zivilrechtliche Haftung) darstellen können. Wer einem anderen vorsätzlich, fahrlässig oder unvorsichtigerweise auf rechtswidrige Weise einen Schaden zufügt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet (Art. 41 OR).
Es sei darauf hingewiesen, dass Eigentums- und Körperverletzungen durch die Schweizer Rechtsordnung geschützt sind, sodass ein Verstoss gegen ein bestimmtes Gesetz nicht erforderlich ist. Im Gegensatz zum Vertragsrecht muss der Geschädigte jedoch ein Verschulden nachweisen.
Eine vorherige Zustimmung zum Haftungsausschluss gilt auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen, allerdings ebenfalls mit gesetzlichen Einschränkungen. Wie bereits erwähnt, ist es nicht möglich, die Haftung für Körperverletzung auszuschliessen.
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Die Regeln über den Auftrag sind auf die meisten Dienstleistungsverträge anwendbar, unabhängig davon, ob sie von einer Gesellschaft oder einer natürlichen Person ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere, wenn die Dienstleistungen noch nicht vollständig erbracht wurden (z. B. Bauwerk), in diesem Fall spricht man von einem Werkvertrag.
Nach der für die Schweiz spezifischen und im Ausland wenig bekannten Regel kann der Auftrag jederzeit widerrufen oder zurückgewiesen werden, aber die Partei, die den Vertrag zur Unzeit widerruft oder zurückweist, muss der anderen Partei den Schaden ersetzen, der ihr dadurch entsteht (Art. 404 OR).
Anderslautende Vertragsbestimmungen und der vorzeitige Verzicht auf das Recht, den Auftrag jederzeit zu widerrufen, sind immer ungültig.
In der Praxis allgemein anerkannt, erlaubt der Grundsatz clausula rebus sic stantibus im Allgemeinen die sofortige Kündigung eines unbefristeten Vertrags, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so zerstört ist, dass es den Parteien nicht mehr zugemutet werden kann, den Vertrag weiter zu erfüllen.
Das Recht auf jederzeitigen Widerruf des Auftrags wird seit langem durch die Rechtsprechung bestätigt und ist durch eine zwingende Bestimmung des Obligationenrechts garantiert, weshalb es den Parteien nicht gestattet ist, auf dieses Recht zu verzichten oder die kündigende Partei allein deshalb zu bestrafen, weil sie von diesem Recht Gebrauch gemacht hat.
Dieses Recht steht nicht nur dem Kunden (Auftraggeber), sondern auch dem Anbieter der Dienstleistungen (Beauftragte) zu. Die Rechtfertigung für diese Regel liegt darin, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgeprägte Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn macht, den Vertrag aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist.
Darüber hinaus gilt das Recht auf jederzeitige Kündigung nicht nur für klassische Aufträge, sondern auch für gemischte und unbenannte Verträge, deren Merkmale eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Beendigung des Auftrags rechtfertigen. Das Recht auf Widerruf gilt für entgeltliche und unentgeltliche Aufträge, unabhängig davon, ob sie hochgradig personalisiert sind oder nicht.
Die Rechtsprechung, nach der das Recht auf sofortigen Widerruf jederzeit anwendbar ist, wird in der Literatur stark kritisiert. Es ist nämlich eine weit verbreitete Geschäftspraxis, die Kündigung des Auftrags (z. B. eines Beratervertrags) von der Kündigungsfrist abhängig zu machen.
Wenn die fristlose Kündigung dennoch wirksam werden kann, würde eine Verletzung der Kündigungsfrist eine Kündigung zur Unzeit darstellen und damit das Recht auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens begründen.
Umgekehrt befreit die Kündigung innerhalb der im Vertrag angegebenen Frist die Partei, die die Kündigung mitteilt, von ihrer Verpflichtung, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, weil die andere Partei damit zustimmt, dass eine solche Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt ist.
Wenn es nicht möglich ist, eine Partei zu bestrafen oder auf andere Weise davon abzuhalten, den Auftrag jederzeit zu beenden, muss die Partei, die die Kündigung ausspricht, den Schaden ersetzen, wenn die Kündigung zur Unzeit erfolgt.
Im Übrigen geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Kündigung zur Unzeit erfolgt, wenn sie nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt ist. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Kündigung aufgrund von Umständen erfolgt, die aus objektiver Sicht die Fortsetzung des Vertrags untragbar machen (z. B. Vertrauensbruch oder Umstände, die ausserhalb des Einflussbereichs der kündigenden Partei liegen) oder aus einem Grund, der der anderen Partei zuzurechnen ist.
Der Schadensersatz bezieht sich jedoch nicht auf den entgangenen Gewinn, d. h. den Verlust der Einnahmen, die der Vertreter erzielen könnte, wenn der Auftrag fortgesetzt würde. Die Partei, der ihr durch den Abschluss des Auftrags entsteht, hat nur Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch den Abschluss des Auftrags entsteht, und muss daher so gestellt werden, als wäre der Auftrag nicht abgeschlossen worden.
Ausnahmsweise kann entgangener Gewinn jedoch entschädigt werden, wenn der Auftrag für eine bestimmte Dauer abgeschlossen wurde und nachgewiesen wird, dass die Partei, deren Vertrag gekündigt wird, Vorkehrungen zur Ausführung dieses Auftrags getroffen hat und dadurch auf andere Einkommensquellen verzichtet.
Das Recht, den Auftrag jederzeit zu beenden, entbindet den Auftraggeber nicht von seinen Hauptpflichten. Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien (Art. 402 Abs. 1 OR).
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