Certes les vacances doivent en principe être accordées en nature, il existe des exceptions dans lesquelles le travailleur peut recevoir une indemnité en espèces en lieu de prendre des vacances.
Tel est le cas lorsqu’il existe un solde de vacances à la fin des rapports de travail, et qu’il n’est plus raisonnablement possible de les prendre en nature, pour des raisons justifiées.
Il se peut également que les vacances sont prises en nature, mais l’indemnité de vacances est payés avec le salaire régulier, en tant que pourcentage du salaire, au lieu de verser le salaire pendant les vacances. Cette approche n’est toutefois possible qu’à des conditions suivantes :
Une simple indication “indemnité de vacances inclue” ne suffit pas. La violation de cette règle requiert l’employeur de payer le salaire pendant les vacances.
Les ressources humaines, tant internes qu’externes à l’entreprise, jouent un rôle crucial dans la rédaction des contrats de travail et le traitement des plaintes de salariés.
Entre autres, les obligations en matière de la comptabilité doivent être respectées, aussi parce que l’indemnité des vacances constitue un salaire imposable et soumise à des cotisations sociales.
Lorsque l’employé est payé à l’heure, l’employeur doit prévoir une indemnité des vacances qui correspond à l’équivalent des vacances à prendre en nature. Le calcul se base sur le salaire horaire comme suit:
Par exemple, un salarié engagé 4 jours sur 5 (soit 80%) au taux horaire et avec le droit à 5 semaines de vacances reçoit une indemnité équivalente à 6,66% de son salaire horaire (autrement : 8,33% x 80%).
L’indemnité des vacances doit être calculée non seulement sur la base du salaire fixe, mais également prendre en compte les paiements additionnels suivants:
Les éléments suivants ne sont pas compris dans le calcul:
Car le forfait se base sur le salaire du travailleur, il peut être difficile à établir les montants réguliers à verser comme indemnité des vacances, notamment si l’horaire est flexible et le nombre d’heures effectivement travaillés varie d’un mois à l’autre.
Le calcul se base ainsi sur le salaire effectif moyen pendant les 12 mois précédents ou durant une autre période adéquate. Une telle méthode schématique est acceptable pour autant qu’elle n’entraine pas des résultats manifestement faux.
Sinon, un calcul individuel doit être appliqué pour déterminer quelle commission ou quel salaire variable ou supplémentaire le travailleur aurait gagné pendant ses vacances.
Lorsque toutes les vacances n’ont pas été prises vers la fin des rapports de travail, il y a lieu à verser une compensation monétaire. Pour la calculer sur la base d’un salaire mensuel ou annuel, les méthodes de calcul suivantes peuvent être utilisées:
Indemnité pour 1 jour de vacances = salaire annuel (mensuel x12 ou x13) / jours travaillés dans l’année.
Indemnité pour 1 jour de vacances = salaire mensuel (y compris éventuelle portion du 13ème salaire) / mois travaillés dans l’année.
Observez les recommandations suivantes pour mieux gérer les indemnités de vacances en espèces et éviter des conflits avec vos collaborateurs:
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Un devis est un document émis par un professionnel ou une entreprise qui estime le coût d’un service ou d’un produit demandé par un client. Il comprend généralement une description détaillée du service ou du produit, ainsi que le prix correspondant. Le devis permet au client de connaître à l’avance le budget nécessaire pour réaliser son projet et de comparer les offres de différents prestataires.
Le devis est également important d’un point de vue juridique car il peut servir de preuve en cas de litige. En Suisse, il est souvent pratiqué par certains types de travaux et de services, notamment ceux réalisés par des professionnels du bâtiment, les artisans, les architectes, les plombiers, etc. Un devis peut également être proposé pour des prestations informatiques, des déménagements, les prestations médicales, etc.
Contrairement aux certains pays, le droit Suisse n’exige pas un devis. Si les deux parties ne conviennent pas d’un prix fixe ou d’un forfait, le prix de l’ouvrage est calculé selon le travail effectué. Si le prix n’a pas été fixé d’avance, ou s’il ne l’a été qu’approximativement, il doit être déterminé d’après la valeur du travail et les dépenses de l’entrepreneur (art. 374 CO).
Toutefois, un contrat n’est réputé parfait que lorsque le prix est déterminé ou au moins déterminable. La connaissance du taux horaire du prestataire de services est généralement suffisante pour fonder un accord du client de payer le prix au temps passé, au taux horaire.
Le contrat d’entreprise permet à l’entrepreneur de convenir le paiement d’un devis ou selon un prix fixe.
Lorsque le prix a été fixé à forfait, l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (art. 373 al. 1 CO).
Le risque du dépassement pèse alors sur l’entrepreneur. Inversement, le client ne saurait demander la réduction du prix si l’entrepreneur a réussi de réaliser les travaux plus vite ou s’il n’a pas encouru autant de frais qu’initialement prévu (art. 373 al. 3 CO).
Toutefois, si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat (art. 373 al. 2 CO).
La question se pose si le client est obligé de payer le prix total selon le décompte final alors qu’il diffère du montant de devis initialement discuté. Ça dépend.
Lorsque le devis approximatif arrêté avec l’entrepreneur se trouve sans le fait du maître dépassé dans une mesure excessive le maître a le droit, soit pendant, soit après l’exécution, de se départir du contrat (art. 375 al. 1 CO).
Il est généralement admis qu’un dépassement de 10% n’est pas excessif, allant jusqu’à 15% dans certains cas du secteur du bâtiment.
Faut-il encore que ce soit un véritable devis et non pas un prix ferme qui ne saurait être dépassé. Le fournisseur de services ne saurait non plus dépasser le plafond de la fourchette si le devis est établi dans ce sens.
Même si le dépassement est admis, le fournisseur de services doit prouver le montant de frais, des heures effectivement travaillées, et doit en tout cas veiller à dûment informer le client si le dépassement s’avère prévisible.
Enfin, le devis doit être accepté par le client. Certes l’acceptation de l’offre en forme orale est possible, il vaut mieux contresigner l’offre imprimé à titre de preuve.
Contrairement au contrat d’entreprise qui suppose la réalisation d’un ouvrage, un contrat de services purs (p.ex. mandat) ne connaît pas de telles règles sur le devis.
Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées (art. 398 al. 1 CO).
Les contrats prévoient généralement une exécution au taux horaire ou des budgets estimatifs. Dans un contrat de mandat le dépassement du budget n’est pas problématique, puisque le client (le mandant) n’est guère obligé de payer l’excédent.
Observez les recommandations suivantes pour éviter des différends sur le sujet du montant de la rémunération:
Informez votre client aussitôt que possible de tout dépassement afin de ne pas empêcher son droit à la résiliation que lui accorde la loi. is.
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Toutes les entreprises suisses ou étrangères qui emploient des salariés en Suisse doivent se conformer à ces règles, dont les grandes lignes sont les suivantes:
La durée du travail se définit comme le temps pendant lequel le travailleur doit être à disposition de l’employeur.
La durée maximale de la semaine de travail est de:
La plupart des conventions collectives (CCT) prévoient une semaine de travail de 40 heures au maximum.
La limitation de la durée du travail hebdomadaire ne s’applique pas aux cadres, qui ne reçoivent généralement aucune compensation pour les heures supplémentaires.
Le travailleur a droit à un repos régulier, notamment:
Une pause cigarette n’est pas considérée comme temps du travail, et cette pause doit être compensée par le salarié.
Le travail excédant les heures hebdomadaires maximum est considéré comme du “travail supplémentaire”. Il doit être compensé par congé de même durée, à accorder dans 14 semaines, ou par un salaire majoré de 25%.
Le salarié n’est obligé à effectuer du travail supplémentaire que dans des circonstances exceptionnellement justifiées.
Pour un salarié à temps partiel qui accomplit des heures au-delà de son horaire normal, mais au-dessous de la durée hebdomadaire maximale, ce temps est dénommé “heures supplémentaires”. Elles sont compensées de la même manière que le travail supplémentaire.
Le salarié est en principe obligé d’accomplir les heures supplémentaires lorsque cela est nécessaire, n’entraîne pas de surmenage physique et psychique du travailleur et justifié par les circonstances et les besoins de l’entreprise.
Pour garantir le respect de la législation en matière d’horaires de travail, de pauses et de compensation des heures supplémentaires, voici quelques recommandations à suivre:
Pensez à établir une politique de compensation des heures supplémentaires et du travail supplémentaire applicable à tout salarié (sauf cadres), afin notamment d’éviter la discrimination.
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L’interdiction de faire concurrence concerne toutes les entreprises suisses ou étrangères qui emploient des salariés en Suisse, tout en étant soumise aux principes suivants:
Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).
Rappelons que toute personne majeure et capable de discernement a l’exercice des droits civils (art. 13 CC), raison pour laquelle la prohibition ne saurait viser les employés mineurs.
La clause de non-concurrence est soumise à des limitations strictes imposées par la loi, certes la législation suisse est l’une des plus flexibles en la matière.
Avant tout la restriction doit être justifiée. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).
La prohibition de faire concurrence cesse s’il est établi que l’employeur n’a plus d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue (art. 340c al. 1 CO).
La clause de la non-concurrence poursuit le but d’empêcher le travailleur d’utiliser les secrets d’affaires, de la fabrication ou de la clientèle de l’entreprise chez un nouvel employeur. Il ne faut pas utiliser cette clause pour d’autres buts, comme dissuader le salarié à démissionner.
La restriction ne saurait être illimitée car sinon elle violerait le droit à la liberté économique du travailleur, un droit garanti par la Constitution fédérale.
La prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité; elle ne peut excéder trois ans qu’en cas de circonstances particulières (art. 340a al. 1 CO). La justification s’apprécie compte tenu des circonstances du cas individuel et notamment en fonction d’intérêts des parties (art. 340a al. 2 CO).
L’interdiction de faire concurrence est souvent confondue avec des clauses similaires. Contrairement à une clause de non-concurrence, la clause d’exclusivité empêche le travailleur d’effectuer tout travail, salarié ou indépendant, pendant les rapports de travail. C’est toujours le cas du salarié engagé à 100%, mais plus difficile – certes possible – de justifier pour un travail à temps partiel.
La clause de non-débauchage n’empêche pas en soi le travailleur d’exercer une activité concurrente, mais lui interdit de débaucher du personnel ou de la clientèle. La durée ne dépasse que très rarement une période de 3 ans.
Pendant les rapports de travail le travailleur est soumis au devoir de fidélité. En conséquence, il lui est interdit de nuire à l’employeur ou de mettre les intérêts d’autres entreprise au-dessus des intérêts de l’employeur.
Une compensation au salarié n’est pas requise, mais elle est parfois pratiquée pour permettre d’étendre la clause de non-concurrence au-delà des limites de la loi.
Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b al. 1 CO).
L’employeur peut stipuler une sanction en cas de non-respect de la clause de non-concurrence. Toutefois, le salarié peut en principe payer cette indemnité pour se libérer de la restriction, sous réserve du contraire stipulé dans le contrat et lorsque les intérêts légitimes de l’employeur le justifient (art. 340b al. 2 CO).
L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b al. 3 CO).
La prohibition cesse également si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO). Cela ne signifie pas forcément que le licenciement était abusif ou illicite.
Pour faciliter l’application de la clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail, nous recommandons les actions suivantes:
Pensez également à négocier avec le salarié qui, comme vous, n’est pas sûr si une restriction de faire concurrence s’appliquera. Passez un accord de résiliation à l’amiable et stipulez ainsi les restrictions de manière claire. Veuillez noter que les restrictions passées après la fin des rapports de travail sont plus faciles à appliquer que celles auxquelles le travailleur renonce pendant ou au début des rapports de travail.
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Le licenciement abusif peut être défini comme un congé donné sans motif valable ou en violation des lois suisses.
En effet, tout entreprise suisse ou étrangère qui licencie un salarié employé en Suisse doit prendre connaissance des principes suivants qui régissent ce sujet:
Le congé licenciement est abusif lorsqu’il est donné pour un motif énuméré dans la loi, notamment (art. 336 al. 1 CO):
Est également abusif le congé donné par l’employeur pour des motifs suivants (art. 336 al. 2 CO):
Est abusif non seulement le congé qui est donné pour un motif susmentionné, mais aussi un congé donné pour juste motif, sans respecter la procédure et forme, ou donné sans regard au travailleur.
Le congé licenciement peut être abusif même s’il est donné pendant la période d’essai.
En cas de congé licenciement abusif, le salarié ne peut prétendre à la restauration à son poste que lorsque le congé est fondé sur une discrimination quant au genre, en violation de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes. Dans d’autres cas, le congé abusif résilie définitivement le contrat, mais des sanctions et indemnités sont possibles à l’encontre de l’employeur, notamment une indemnité équivalant jusqu’à 6 mois du salaire.
Pour soulever le grief de licenciement abusif, le travailleur doit d’abord contester le licenciement par écrit jusqu’à la fin du délai de congé donné, puis introduire une action en justice dans 180 jours dès la fin du contrat, sous peine de péremption de ce droit.
Pour éviter de tomber dans une situation de licenciement abusif, observez nos recommandations:
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Lorsqu’une entreprise suisse ou étrangère envisage de licencier un salarié employé en Suisse, la résiliation d’un contrat de durée indéterminée (CDI) doit être effectuée conformément à certaines règles juridiques établies, pour l’ensemble des raisons suivantes:
L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (art. 337 al. 1 CO).
Un licenciement immédiat requiert par principe une violation d’une obligation découlant du contrat de travail (par action ou omission), mais d’autres indices peuvent aussi justifier une telle mesure. Tel peut être le cas des actes d’agression perpétrés par le salarié contre l’époux de l’employeur.
Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Tel n’est toutefois jamais le cas lorsque le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (art. 337 al. 3 CO).
Il n’existe pas de liste exhaustive de motifs justifiés dans la loi. La jurisprudence apprécie les motivations du licenciement immédiat à travers un certain nombre de critères, notamment (i) la position et responsabilités du travailleur, (ii) le type et la durée des rapports contractuels et (iii) la nature et l’importance des manquements.
A titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme justifiant un licenciement immédiat du salarié:
Encore une fois, à titre d’exemple, les cas suivants ont été jugés comme non justifiés:
La notification du licenciement immédiat est irrévocable. Une fois donnée, elle ne peut plus être révoquée, même si elle n’est pas justifiée, auquel cas le salarié est libéré mais peut prétendre au paiement du salaire qui aurait été dû en cas de licenciement ordinaire.
Important: lorsque l’employeur ne réagit pas immédiatement aux manquements du salarié constatés, il donne ainsi la preuve que ce manquement ne rompt pas irrémédiablement le rapport de confiance. En conséquence, il se prive du droit de donner un licenciement immédiat.
En résumé, un licenciement immédiat ne doit être utilisé que lorsque toute autre mesure n’est pas suffisante, comme un avertissement, mesures disciplinaires ou encore un licenciement ordinaire avec un congé.
Afin de procéder au licenciement immédiat d’un salarié pour des raisons justifiées légalement, selon la loi suisse, il est recommandé de prendre en considération les conseils suivants :
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