La loi protège l’employeur contre la rupture immédiate injustifiée du contrat per le travailleur, qu’elle survienne avant l’entrée en service ou en cours d’exécution du contrat.
Lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel ; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire (art. 337d al. 1 CO).
La responsabilité du travailleur n’est pas immédiatement engagée du fait d’une simple absence ou d’un retard, même non excusable, certes des retards constants en ignorant les injonctions de l’employeur peuvent justifier un licenciement immédiat qui, lui, ouvre aussi droit à la réparation des dommages subis en raison dudit licenciement.
Le travailleur doit ainsi manifester sa volonté de rompre le contrat, soit de manière expresse (par écrit ou oralement), soit par actes concluants (simple abandon de poste ou non-entrée en service).
La résiliation abrupte et injustifiée du contrat de travail par le travailleur, en forme orale ou par actes concluants, met fin au contrat, même si le contrat prévoit la résiliation en forme écrite.
La volonté de rompre le contrat par le travailleur doit se manifester par un refus conscient, intentionnel et définitif d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. L’employeur n’est alors plus tenu de notifier une résiliation au travailleur, mais il appartient à l’employeur de prouver la rupture abrupte et son caractère injustifié.
Or, lorsque l’employeur se contente d’une prise d’acte en croyant, à tort, d’un abandon d’emploi par le travailleur, il n’est pas exposé à une pénalité pour la résiliation injustifiée.
L’abandon n’est pas définitif lorsque l’absence du travailleur, certes injustifiée, est temporaire. Il s’agit de la demeure du travailleur. En revanche, lorsque l’absence est suffisamment longue, l’employeur est en droit de croire qu’il y a un abandon définitif.
Lorsque le travailleur est absent du travail en invoquant un arrêt maladie, mais refuse de présenter un certificat médical, il ne s’agit pas toute de suite d’un abandon d’emploi. L’employeur doit dans ce cas sommer le travailleur à produire un certificat médical et ce n’est qu’en absence de sa communication par le travailleur que l’employeur est en droit de considérer que l’emploi est abandonné par le travailleur.
Lorsque l’employeur s’est absente du travail ou refuse de le fournir, même sur une longue durée, ne signifie pas toute de suite que c’est injustifié. En effet, il est en droit de refuser de travail en cas de demeure de l’employeur dans le paiement de son salaire (art. 82 CO).
Le dommage subi par l’employeur dans le cas d’un abandon injustifié d’emploi n’est pas toujours facile à chiffrer. La loi prévoit qu’un quart de salaire mensuel du travailleur est accordé en tant qu’indemnisation du dommage.
Cela étant, la loi réserve la preuve des dommages plus élevées, d’une part, ou la réduction, voire l’exclusion de tout dommage selon le pouvoir d’appréciation du juge, lorsqu’on parvient à prouver que l’employeur n’a en effet subi aucun dommage ou un dommage inférieur au quart de salaire mensuel.
La norme légale régissant l’abandon d’emploi est impérative. Les parties ne peuvent pas prévoir une pénalité forfaitaire allant au-delà d’un quart de salaire mensuel.
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L’employeur a un devoir impératif de payer un salaire au travailleur. Or, la créativité des entreprises et la variété des modes de rémunération est innombrable, et le langage et termes utilisés par les parties dans un contrat mènent souvent à une confusion.
Dans ce blog on distingue notamment entre:
Un salaire fixe ou par heure est le moyen le plus courant de la rémunération du travailleur. Ce salaire fixe ne dépend pas forcément du travail effectivement fourni car si le travailleur n’est pas assez chargé, mais demeure, conformément à son horaire établi, à la disposition du travailleur, il a le droit au salaire pour cette période. Il en va de même lorsque l’horaire de travail est flexible.
Très généralement, le salaire est indiqué comme du salaire mensuel ou annuel, certes le salaire annuel doit être payé au plus tard à la fin de chaque mois, raison pour laquelle il est réparti sur 12 ou 13 mensualités.
La 13e mensualité ne constitue pas une gratification, mais bien un salaire de base.
Certes le travailleur ne promet aucun résultat de travail, mais uniquement un effort avec diligence, il est possible de prévoir un salaire à la pièce ou à la tâche. Le travail à la pièce ou à la tâche est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non pas en raison du temps de travail.
Cela étant, il n’est pas permis à l’employeur de déterminer le cadre du travail unilatéralement sans autre. Il doit garantir un salaire au travailleur, raison pour laquelle la quantité de travail, certes variable, doit être suffisante, du moins lorsque le travailleur ne reçoit qu’un salaire aux pièces ou à la tâche.
Une exigence de suffisance de travail s’applique à des conditions suivantes:
Or, l’on constate qu’aujourd’hui le salaire à la tâche n’est presque jamais fourni seul, mais en combinaison avec le salaire de base fixe.
Statistiquement, plus d’un milliard de francs suisses sont payés aux salariés en tant que pourboires. La pratique la plus fréquente est de répartir les pourboires entre tout le personnel d’établissement.
La convention collective sur l’hôtellerie et la restauration prévoit depuis longtemps que les pourboires ne constituent pas un salaire. Or, les débats politiques substituent s’il faut inclure les pourboires, au moins importants, dans le certificat de salaire et les imposer.
Une forme d’incitation des collaborateurs est la répartition d’une portion de bénéfice global de l’entreprise.
Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l’exercice annuel (art. 322a al. 1 CO).
Certes cette méthode de rémunération est généralement combinée avec le salaire de base fixe, la loi admet qu’une telle participation aux résultats constitue une rémunération principale ou exclusive, faut-il encore que le salaire minimum soit respecté, le cas échéant. En tout cas l’employeur doit assurer une rémunération convenable du travailleur.
Il ne faut toutefois par le confondre avec les dividendes distribués aux salariés qui détiennent des actions ou parts sociales d’une société, car ce revenu ne constitue pas une rémunération du travail, mais bien un rendement de capital investi. Il en va de même lorsque les actions sont accordées au salarié dans le cadre du plan de participation des collaborateurs, voire gratuitement. Dans ce cas c’est l’octroi des parts qui constitue une rémunération de travail imposable.
Un plan de participation des collaborateurs est un moyen fréquemment utilisé pour les cadres, hautes spécialistes, ou encore dans les startups pour compenser le manque de salaire plus important au début de lancement.
Les actions ou parts sociales sont accordées soit gratuitement, soit avec un rabais. La différence entre le prix payé par le salarié et la valeur de marché d’actions ou des parts sociales constitue une rémunération de travail imposable et soumise aux cotisations sociales.
En dépit de la participation au résultat d’exploitation global, une commission de vente est payée en fonction des efforts et résultats du travail du travailleur. Comme exception au principe que le travailleur ne promet aucun résultat, une commission de vente suppose une affaire conclue.
S’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). Le droit à la provision s’éteint lorsque l’employeur n’exécute pas l’affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations ; si l’inexécution n’est que partielle, la provision est réduite proportionnellement (art. 322b al. 3 CO).
En revanche, la commission n’est pas réduite proportionnellement du fait de l’incapacité de travail car cette rémunération est calculée sur la base du résultat atteint par le travailleur et non pas en fonction du temps travaillé.
La façon de déterminer le calcul de la provision est assez libre. Elle peut d’ailleurs constituer une rémunération complémentaire, principale ou exclusive, mais l’employeur demeure obligé de garantir une rémunération adéquate au travailleur.
Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 1 CO). En cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n’a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO).
Une gratification stricto sensu n’est versée qu’à titre volontaire et facultatif, sans aucune obligation et sans être mentionnée dans le contrat. Le travailleur n’a aucune prétention à une telle gratification.
D’autre part, une gratification convenue contractuellement est obligatoire, sous réserve des critères qui peuvent être imposées par l’employeur pour l’acquérir. Or, si les rapports de travail prennent fin avant que l’occasion de la gratification survienne, le travailleur ne prétend pas à une part de la gratification pro rata temporis, sauf si le contraire a été prévu dans le contrat.
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Le principe de la responsabilité contractuelle pour faute en droit suisse s’applique également au contrat de travail. Le travailleur est responsable du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO).
L’employeur peut demander la réparation des dommages-intérêts au travailleur et, dans les limites de la loi, compenser le dommage avec le salaire dû.
Le travailleur assume la responsabilité pour dommages subis par l’employeur en raison de la violation fautive du contrat de travail par le travailleur.
Notons toutefois que les prétentions en responsabilité civile contre le travailleur en raison de la violation de la loi sont réservées (art. 41 ss. CO). En effet, presque toute violation de la loi dans le cadre des rapports de travail ouvre en soi un droit à l’action en responsabilité contractuelle.
Par ailleurs, il se peut également que le travailleur assume aussi un mandat d’administration d’une société anonyme ou d’un gérant d’une société à responsabilité limitée. Les règles sur la responsabilité des organes de la société (art. 754 CO) sont plus étendues que celles qui régissent le contrat de travail.
À l’instar de toute responsabilité contractuelle pour faute (art. 97 CO), le travailleur n’est responsable que si les 4 conditions essentielles soient réunies :
Il appartient ainsi à l’employeur de prouver la réalisation de chacune de ces conditions, à l’exception de celle de la faute. En effet, tout comme le régime général de la responsabilité contractuelle, la faute du travailleur est présumée, et il revient au travailleur d’apporter la preuve libératoire., la faute du travailleur est présumée, et il appartient au travailleur d’apporter la preuve libératoire.
Le dommage subi par l’employeur correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il s’agit principalement des cas suivants:
L’employeur peut également poursuivre le travailleur pour la réparation du tort moral. La responsabilité du travailleur s’étend à tout préjudice au sens large, à l’instar du droit civil.
Le plus souvent le travailleur est poursuivi pour la propriété endommagée (p.ex. vaisselle cassée, voiture abimée) ou pour la perte de caisse (p.ex. le retard injustifié dans la liquidation du stock, qui entraine l’expiration des marchandises périssables non vendues dans le délai utile).
Étant donné que l’employeur est responsable des dommages causés par ses travailleurs (art. 55 et 101 CO), il dispose d’un recours contre le travailleur fautif pour demander la réparation des dommages à concurrence du montant qu’il a dû indemniser au client.
L’employeur peut également demander la réparation des dommages subis en conséquence du licenciement immédiat du travailleur (art. 337b al. 1 CO), par exemple les frais de recrutement du nouveau collaborateur.
Le travailleur viole un contrat de travail lorsqu’il n’a pas fourni sa prestation, l’a fourni de manière incomplète ou défectueuse ou s’il a violé l’une des obligations accessoires du contrat, comme celui de la non-concurrence.
La violation du contrat par le travailleur doit être précise ; il ne suffit pas d’avancer des opinions subjectives ou d’évaluer la performance globale du travailleur en l’accusant d’être responsable du développement insuffisant des affaires de l’employeur.
Évidemment les actes tolérés ou ordonnés par l’employeur ne peuvent faire objet de prétentions de réparation du dommage, à l’instar du consentement du lésé. En outre, en absence de directives ou d’instructions claires au travailleur, l’employeur ne saurait actionner le travailleur en justice d’avoir violé les “règles de comportement” qui n’existaient pas.
Un lien de causalité naturelle suppose un rapport sine qua non entre un acte ou omission dommageable et le dommage survenu. En d’autres termes, si l’événement dommageable ne s’était pas produit, le dommage n’aurait pas été subi. Ceci n’est pas suffisant. Il faut aussi un lien de causalité adéquate.
Il y a une causalité adéquate lorsque l’événement à l’origine du dommage était propre, selon le cours ordinaire des choses, et l’expérience générale de la vie, à entraîner les faits survenus.
La faute propre de l’employeur ou d’un auxiliaire dont il est responsable interrompt le lien de la causalité si elle constitue des circonstances exceptionnelles ou extraordinaires que l’on ne pouvait pas s’y attendre. Or, tel n’est pas forcément le cas de l’absence de contrôle de la part de l’employeur lui empêchant de découvrir la violation du contrat par le travailleur.
La responsabilité du travailleur ne peut être engagée que lorsqu’on peut lui reprocher un manquement de volonté aux devoirs imposés par le contrat, dans les circonstances de temps et de lieu où il s’est trouvé.
La faute intentionnelle n’éveille pas trop de confusion. Notons d’ailleurs que le dol éventuel constitue également une intention. Il se manifeste par le fait que le travailleur accepte, sans nécessairement le vouloir, que son comportement puisse causer un dommage à l’employeur.
Il y a faute grave lorsque le comportement est objectivement ou subjectivement inexcusable. Tel est en principe le cas d’une faute intentionnelle.
Le travailleur agit par négligence lorsqu’il ne fait pas preuve de diligence que l’on était en droit d’attendre de lui. Une négligence peut également constituer une faute grave lorsque le travailleur a violé les règles les plus élémentaires de la prudence, en négligeant des précautions qui, dans les mêmes circonstances, se seraient imposées à toute personne raisonnable.
La loi précise que le degré de la faute et, par conséquent, l’étendue de la réparation du dommage, sont appréciés compte tenu des risques d’entreprise et des capacités du travailleur.
La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur connaissait ou aurait dû connaitre (art. 321e al. 2 CO).
Par ailleurs, il sied de mentionner que les risques inhérents à l’entreprise excluent ou diminuent souvent les dommages à réparer. En effet, plus il est probable la survenance du risque particulier au sein d’une entreprise, plus il est admis que le travailleur n’est pas responsable. En effet, certains risques sont susceptibles de se produire même si le travailleur fait preuve d’une diligence accrue. Voici quelques exemples :
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Contrairement à un mandataire ou tout autre fournisseur de services indépendant, le travailleur n’est généralement pas tenu d’assumer les dépenses pour le matériel et les frais professionnels. Le travailleur est toutefois obligé de rendre compte de frais professionnels et traiter le matériel avec soin et conformément à l’usage.
Sauf accord ou usage contraire, l’employeur fournit au travailleur les instruments de travail et les matériaux dont celui-ci a besoin (art. 327 al. 1 CO).
En outre, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (art. 327a al. 1 CO).
Le matériel de travail ne peut en principe qu’être utilisé à des fins professionnelles, mais il est courant de permettre l’utilisation d’un véhicule d’entreprise pour les déplacements entre domicile et travail, ou encore à des fins privées. Cet avantage constitue un salaire en nature et doit être décompté comme une part privée.
La notion d’instruments et matériaux doit être interprétée dans le sens large, et s’étend à tous les moyens devant être mis à disposition du travailleur pour l’accomplissement du travail. Cela inclut aussi les instruments de communication, le matériel de protection individuelle et vêtements spéciaux, les dispositifs de sécurité ou un véhicule d’entreprise. Il en va de même des locaux de travail, lorsque cela est nécessaire, mais la pratique de home office est maintenant assez répandue et il n’est pas rare de conclure des contrats de travail à distance.
Lorsque l’employeur tarde à fournir du matériel nécessaire de façon que le travailleur est empêché d’accomplir ses devoirs, l’employeur se trouve en demeure et ne peut pas refuser de verser le salaire.
Il en va de même si les outils de travail sont insuffisants, inadéquats ou susceptibles de mettre la sécurité du travailleur en danger.
Par frais nécessaires au travail on entend toutes les dépenses nécessaires, occasionnées par le travail, notamment les frais courants (matériel de bureau, téléphonie), les frais de déplacement professionnels (transports publiques, taxi, avion), les frais de véhicule en dehors du lieu de travail ou encore les frais d’hébergement et de repas si le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail.
A cela s’ajoutent les frais de vêtement spéciaux imposés au travailleur, mais non pas le costard ou les vêtements habituels. Il en va de même des frais de nettoyage de ces vêtements.
Les vêtements habituels et leur nettoyage peuvent être mises à la charge de l’employeur si le travailleur est tenu d’exécuter un travail salissant ou dans un endroit hautement humide, ou encore lorsque l’employeur impose certains vêtements particuliers en raison de l’image de l’entreprise.
Le travailleur peut même demander le remboursement des frais d’avocat lorsqu’il doit se défendre contre les accusations pour une activité menée pour l’employeur, si le travailleur n’a pas violé le contrat. Ces frais doivent être remboursées même s’ils sont encourus postérieurement aux rapports de travail.
L’employeur couvre aussi tout frais engagé par le salarié pour son entretien lorsqu’il est occupé en dehors de son lieu de travail. Il s’agit généralement des frais de voyages, de logement ou de repas.
S’ils restent dans le cadre usuel du travail, l’employeur les rembourse intégralement, alors que dans d’autres cas il peut convenir un remboursement partiel.
En revanche, les frais de déplacement entre le domicile et lieu de travail sont entièrement à la charge du travailleur, sous réserve d’accord contraire. L’employeur assume toutefois les frais de déplacement inhabituels, notamment lorsque le travailleur doit se rendre à d’autres lieux de travail (p.ex. sur un chantier ou chez un client).
Ne sont pas non plus remboursés les frais de déménagement en raison de déplacement du lieu de travail.
Le traitement du matériel et des frais est différent. Si, d’entente avec l’employeur, le travailleur fournit lui-même des instruments de travail ou des matériaux, il est indemnisé convenablement, sauf accord ou usage contraire (art. 327 al. 2 CO). En revanche, les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO).
Dans certaines circonstances et des branches d’entreprise particulières il est d’usage que le travailleur assume certains frais, comme les ciseaux d’un coiffeur, l’instrument musical d’un musicien ou encore les couteaux d’un cuisiner.
Lorsque la formation est en rapport avec l’exécution du travail et intervienne en cours d’emploi, sur l’ordre de l’employeur ou en vertu de l’obligation légale, l’employeur est tenu d’en rembourser les frais.
En revanche, lorsque la formation est sans rapport direct avec l’exécution du travail, l’employeur n’est pas tenu de les rembourser. Il est toutefois souvent prévu qu’un employeur finance les frais de formation moyennant une obligation de rester au sein de l’entreprise pendant une certaine durée, sous peine d’obligation pour le travailleur de restituer ces frais à l’employeur. Le remboursement est généralement dégressif et réparti sur 2 à 3 ans.
Les frais peuvent être couverts par l’employeur directement (p.ex. carte bancaire d’entreprise) ou être remboursés de manière effective ou forfaitaire, y compris moyennant une provision payée en avance. Il appartient au travailleur de présenter les justificatifs et établir un décompte.
Il est possible de convenir par écrit un remboursement forfaitaire des frais, ce qui simplifie largement la comptabilité de l’entreprise, d’une part, et dispense le travailleur de les justifier, d’autre. Toutefois, l’indemnité forfaitaire doit être suffisante pour couvrir les dépenses sur une période suffisamment longue.
Si l’indemnité forfaitaire est insuffisante, le travailleur a droit au remboursement des frais effectifs prouvés, sans diminuer l’indemnité forfaitaire déjà reçue.
En outre, en cas d’utilisation d’une voiture privée à des fins professionnels, une indemnité kilométrique est due.
Si le remboursement des frais ne constitue pas un salaire imposable, l’excès de frais peut être considéré comme du salaire déguisé et sera par conséquent soumis à l’impôt et aux cotisations sociales. En outre, l’employeur risque d’être obligé de payer cet excédent comme salaire usuel, même pendant les vacances ou maladie du travailleur, alors que l’indemnité forfaitaire des frais n’est due qu’en cas de travail effectif.
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Un contrat de travail suppose le paiement du salaire, à échéances régulières. Le droit au salaire ne dépend pas de résultat de travail ni même de sa qualité, certes le licenciement ou action en dommages-intérêts contre le travailleur sont possibles.
Les parties peuvent convenir le paiement du salaire à des échéances plus courtes que chaque mois, mais non pas plus longues.
Le salaire est payé à la fin du mois pour le mois de travail écoulé. Le mois est calendrier et ne compte pas à partir de la date d’entrée en fonction ou de la signature du contrat.
Lorsque le salaire est payé à la fin de chaque mois, c’est le dernier jour du mois qui est déterminant (art. 76 al. 1 CO). Quand le dernier jour du mois tombe sur un dimanche ou sur un jour férié, le terme devrait être reporté non pas au premier jour non férié qui le suit (art. 78 al. 1 CO) mais, au contraire, le salaire doit être payé avant.
Lorsqu’une partie de salaire est fixée en fonction des résultats d’entreprise ou d’autres facteurs (p.ex. commission de vente), le travailleur a droit à cette rémunération une fois le résultat constaté, mais au plus tard dans les 6 mois suivant la fin de l’exercice commercial (art. 323 al. 3 CO).
Un report de l’échéance de la participation au résultat d’exploitation au-delà de 6 mois suivant la fin de l’année comptable n’est pas admis.
Si le contrat prévoit le paiement de salaire en 13 mensualités, le 13e salaire constitue non pas une gratification mais une partie intégrante du salaire usuel.
Par conséquent, la 13e mensualité est exigible à la fin de l’année civile, soit à la fin du mois de décembre.
Certes le salaire est généralement payé à la fin du mois de travail, il est possible, certes rare, de payer le salaire d’avance. Dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire (art. 323 al. 4 CO).
Le droit à l’avance naît dans les conditions suivantes:
Si l’employeur est en retard dans le paiement du salaire, il se trouve en demeure sans avertissement préalable du travailleur. Le travailleur est alors en droit de refuser de travailler tant que le salaire échu demeure impayé. En même temps, le travailleur ne perd pas de droit au salaire pour la période pendant laquelle il refuse de travailler.
Le salarié peut également résilier le contrat de travail immédiatement (art. 337 CO). Toutefois, la résiliation immédiate n’est justifiée qu’en cas de retard répété et prolongé et si ce retard persiste malgré la sommation notifiée à l’employeur. L’employeur devra ainsi réparer le dommage subi par le travailleur, notamment à concurrence de salaire qui aurait été dû en cas de congé de résiliation ordinaire.
En outre, le travailleur peut exiger de l’employeur en demeure de fournir des suretés de paiement. À défaut, il est également en droit de résilier les rapports de travail.
Pour tout retard, même léger, l’employeur est redevable d’un intérêt moratoire de 5% par année (art. 104 CO). Cet intérêt ne constitue pas un supplément de salaire mais bien une indemnisation pour le dommage. Il n’est ainsi pas soumis à des cotisations sociales ou aux impôts.
Le travailleur peut déposer une réquisition de poursuite contre son employeur, auprès de l’office compétent du canton du siège ou du domicile de l’employeur. Un contrat de travail écrit vaut reconnaissance de dette et permet au travailleur de demander la mainlevée provisoire si l’employeur forme une opposition au commandement de payer qui lui est notifié par l’office de poursuites.
Il appartient dans ce cas à l’employeur de fournir tout justificatif de paiement devant le Tribunal, notamment les fiches de paie ou un extrait de compte attestant les paiements effectués.
Il est à noter qu’en cas de faillite de l’employeur les travailleurs sont mis dans le premier rang de créanciers pour les salaires échus au cours de 6 mois précédant l’ouverture de la faillite ou ultérieurement, au total jusqu’à concurrence du montant annuel maximal du gain assuré dans l’assurance-accidents obligatoire (art. 219 al. 4 LP).
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Les inventions au sein d’une entreprise sont très souvent effectuées par le travailleur engagé par un contrat de travail. L’on part souvent du principe que toute invention du travailleur appartient à l’employeur et ne donne pas de droit à la rémunération supplémentaire. Dans quelle mesure ces convictions générales sont correctes ?
Les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés, ou à l’élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non (art. 332 al. 1 CO).
L’acquisition de la propriété intellectuelle peut être originaire (l’inventeur) ou dérivée (l’acheteur ou le cessionnaire des droits).
Les inventions réalisées par un travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles sont appelées inventions de service. Ces obligations peuvent être expresses ou résulter des circonstances, compte tenu des obligations, de la position du salarié ou de ses connaissances particulières.
Les inventions réservées, en revanche, sont occasionnelles ou fortuites et le travailleur n’est pas obligé par le contrat de les créer.
Si les inventions de service sont acquises à l’employeur à titre originaire ex lege (art. 332 al. 1 CO), rien ne l’empêche d’en céder le droit au travailleur par contrat ou renonciation ultérieure.
En revanche, les inventions réservées appartiennent au travailleur à titre originaire, mais l’employeur peut se réserver le droit de les acquérir à titre dérivée (art. 332 al. 2 CO). Dans ce cas le travailleur est obligé de le communiquer à l’employeur par écrit, et ce dernier s’engage à confirmer par écrit dans les 6 mois s’il entend acquérir ou lui laisser l’invention ou le design (art. 332 al. 3 CO). Le travailleur est aussi obligé de garder le secret des inventions et de collaborer à la procédure de dépôt d’une demande de brevet ou d’enregistrement.
Toutefois, un contrat de travail ne saurait obliger le travailleur à céder les inventions qui n’ont aucun lien avec les rapports de travail. On parle alors des inventions libres.
Sauf disposition contractuelle contraire, le travailleur n’a aucun droit à la rémunération pour les inventions de service qui appartiennent à l’employeur à titre originaire. Cette approche est justifiée parce que l’obligation de réaliser des inventions fait partie des obligations du travailleur, soumise en soi à la rémunération par le salaire usuel, et parce que le travailleur est rémunéré pour les efforts sans le résultat. C’est en effet l’employeur qui assume le risque de l’échec et, en corollaire, tire profit de son succès.
Les inventions réservées, en revanche, donnent droit à une rémunération équitable (art. 332 al. 4 CO). Cette rémunération ne constitue pas un prix de cession de la propriété, mais bien une indemnité équitable pour remettre le travailleur dans la situation comme s’il était chargé de faire de telles inventions et recevait ainsi une rémunération plus considérable.
Dans cette dernière hypothèse les parties peuvent toutefois convenir par écrit une absence d’indemnité additionnelle, mais une telle clause n’est valable que lorsque l’employeur parvient à prouver que le salaire du travailleur aurait été nettement plus bas en absence de telle invention, et que la différence est si importante qu’elle correspond à une indemnité équitable.
En présence des inventions libres dont le travailleur conserve la propriété, il est généralement considéré qu’en raison de son devoir de fidélité envers l’employeur, le travailleur doit proposer la cession rémunérée à l’employeur avant permettre l’exploitation de l’invention par un tiers. Dans ce cas le prix d’achat doit correspondre aux réalités du marché.
Le Code des Obligations ne régit pas tout type de la propriété intellectuelle. En effet, l’analyse précitée ne concerne que les inventions (qu’elle soient brevetables ou non) et les designs industriels.
A titre originaire, l’auteur est la personne qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA), ce qui est toujours le salarié. L’employeur n’acquiert la propriété des droits d’auteur – même si le travailleur est obligé de les créer par son contrat de travail – que lorsque le travailleur les cède à l’employeur. Une telle clause peut être valablement insérée dans le contrat de travail.
À défaut d’une clause contractuelle sur la cession des droits d’auteur, il faut interpréter le but du contrat. En effet, une obligation de cession tacite peut être admise lorsque la tâche du salarié consiste justement à créer une ou plusieurs œuvres pour l’employeur.
Exceptionnellement, la loi prévoit qu’un logiciel créé par le travailleur dans le cadre de son travail – ce qui constitue souvent un droit d’auteur – appartient à l’employeur (art. 17 LDA).
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