Les contrats prévoient souvent un article avec des clauses standard, généralement à la fin du contrat, intitulé “Divers”. Ces clauses issues de la pratique commerciale internationale et fortement inspirées par le droit anglo-saxon (Miscellaneous) ont toutefois une importance réduite en droit suisse, beaucoup de questions générales étant réglées dans la Partie Générale du Code des Obligations.
Cela étant, les clauses standard demeurent utiles dans la commerce internationale ou entre entreprises suisses pour des raisons suivantes:
La plupart d’articles du Code des Obligations sont dispositives. Leur but est de compléter le contrat s’il ne contient aucune disposition contraire à ce sujet, mais les parties sont libres de prévoir d’autres solutions dans leur accord.
Car le contrat est défini comme échange de volontés entre les parties, le document écrit peut ne pas forcément contenir toutes les informations nécessaires. Il peut être assorti des annexes, se référer à des contrats précédents ou être une modification du contrat (un avenant).
La clause d’intégralité est une réserve émise par les parties selon laquelle il n’existe aucun autre accord, écrit ou oral, exprès ou implicite, qui s’ajouterait au contrat, sauf si le contrat lui-même prévoit le contraire.
Dans les contrats écrits il est courant de préciser que toute modification ne peut intervenir que par accord écrit. Cela étant, les parties ne peuvent pas invoquer cette clause de manière abusive si, par exemple, elles ont bien exécuté un accord oral supplémentaire qui déroge au contrat écrit initial.
Les parties prévoient souvent que lorsque l’une des dispositions du contrat est en violation avec une loi impérative, les parties cherchent à trouver une solution de bonne foi et cette violation n’entraine pas immédiatement l’annulation de tout le contrat, mais une partie seulement.
En présence des normes impératives ou semi-impératives du Code des Obligations (p.ex. congé de résiliation minimum pour un salarié), la loi prévaut sur le contrat, sans l’invalider. Cette clause est ainsi d’utilité réduite car le droit suisse ne prévoit pas forcément la caducité du contrat entier dans ce cas.
Les contrats anglo-saxons mentionnent souvent une disposition selon laquelle le contrat ne lie que les parties qui le signent, et n’a pas d’effet envers les tiers. Le principe de relativité des contrats en droit suisse assure déjà le même effet, sous réserve de la cession du contrat, par exemple la cession des créances pour affacturage. Cette clause est ainsi peu utilisée en Suisse.
Le droit anglo-saxon prévoit très souvent les définitions, les mentions que les titres d’articles sont indiqués à titre purement informatif. Or, un juriste helvétique préfère une approche systématique et les intitulés d’articles, ainsi que leur placement, ont une importance. Si tel est le cas, une telle clause n’est pas recommandée.
La clause selon laquelle les droits et obligations du contrat ne peuvent pas être transférés à un tiers trouve un fondement très logique dans l’ordre juridique suisse. En effet, la cession d’une créance ne requiert pas l’accord du débiteur, raison pour laquelle, en absence de telle clause, tout créancier (cédant) pourrait céder la créance à tout tiers (cessionnaire). En revanche, la reprise de dette nécessite toujours l’accord du créancier.
La clause indiquant les canaux de notification officiels, tout en excluant d’autres moyens, est assez rare en droit suisse. En effet, les technologies de communication évoluent rapidement, les entreprises adoptent de plus en plus des pratiques de home office et de la gestion de la clientèle à l’aide des logiciels, ainsi que les téléconférences. Une telle clause limitative s’y opposerait.
Exclusion de toute responsabilité pour cause de force majeure est souvent stipulée dans les contrats. Cela étant, il vaut mieux l’inclure non pas dans les clauses standard qui sont très peu négociés par les parties, mais bien dans un article concernant la responsabilité des parties. En effet, cette clause doit être assez flexible et adaptée à la réalité du contrat.
Les parties indiquent souvent qu’elles ne renoncent à aucun droit découlant du contrat du seul fait qu’elles n’ont pas poursuit ces droits ou qu’elles tardent à le faire. Il en va de soi qu’un délai de prescription assez longue suggère une possibilité pour une partie d’évaluer si elle veut ou pas protéger ses droits en justice, sans risque de perdre ses droits. En outre, une clause exigeant que toute modification du contrat doit être passée en forme écrite renforce cette position.
Une clause qui prévoit que certaines dispositions demeurent applicables après la fin du contrat n’a pas d’utilité considérable en Suisse. En effet, les droits et obligations naissent avec le contrat, mais ne s’éteignent pas forcément après sa fin. Un exemple classique est la clause de non-concurrence après la fin du contrat. En outre, les contrats prévoient souvent quelles obligations (p.ex. non-divulgation) demeurent expressément applicables après la fin du contrat.
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Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer (art. 363 CO). Il en va de même de la réparation ou modification (transformation) de la propriété mobilière ou immobilière.
Le contrat d’entreprise est une sorte de mélange entre le contrat de mandat (services) par lequel le mandataire promet l’accomplissement diligent, d’une part, et le contrat de vente par lequel le vendeur garantit la qualité de la propriété, d’autre.
Contrairement à la vente, l’entrepreneur s’engage par un contrat d’entreprise de réaliser l’ouvrage, en plus d’en transférer la propriété. Par création on entend également la transformation, la modification, la réparation, l’ajustement ou tout autre acte qui modifie la propriété déjà appartenant au maître d’ouvrage ou à un tiers.
Sous réserve des dispositions contraires du contrat, l’entrepreneur s’engage à exécuter les travaux personnellement ou au moins sous sa direction personnelle. Il est en principe tenu de se procurer tout matériel et frais nécessaires, mais les contrats sont flexibles – le matériel peut être fourni par le client, par un tiers sur demande du client ou encore être refacturé au client séparément ou dans le prix global. En effet, la fourniture de la matière doit en principe être effectuée par le maître d’ouvrage.
Contrairement aux vendeur, l’entrepreneur dispose de la garantie d’une hypothèque légale qu’il peut inscrire pour garantir le paiement du prix des travaux immobiliers. L’immeuble sera alors grevé d’un gage immobilier.
Le contrat d’entreprise suppose le droit à la réfection de l’ouvrage, que la loi ne prévoit pas pour le contrat de vente, sauf dispositions contraires du contrat de vente.
Enfin, si la vente suppose un prix déterminé ou au moins déterminable, un contrat d’entreprise est souvent conclu avec une fourchette de prix, un devis avec un droit de dépassement justifié ou encore à décompter au taux horaire ou d’autre manière.
Contrairement au contrat de mandat (de services), l’entrepreneur assume la responsabilité objective et garantit la qualité de l’ouvrage, alors que le mandataire ne promet que la fourniture des services de manière diligente sans garantir un résultat quelconque.
Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations (art. 367 al. 2 CO).
Le contrat de mandat s’applique toutefois à tout travail immatériel. Par exemple, le plan dressé par un architecte ne constitue pas un contrat d’entreprise, mais plutôt un contrat de mandat. Il en va de même de la simple direction des travaux en engageant les entrepreneurs qui sont directement liés par un contrat au maître d’ouvrage. Dans ce dernier cas le directeur des travaux n’assume que les obligations d’exécution de services, mais non pas le résultat, ce résultat n’étant promis que par les sous-traitants engagés.
Le contrat d’entreprise peut être résilié pour plusieurs motifs justifiés. À l’instar du contrat de vente, une telle possibilité existe en cas de défaut de l’ouvrage ou d’impossibilité subséquente d’exécuter l’ouvrage.
Le contrat d’entreprise prévoit en outre les cas suivants:
L’indemnité de résiliation ne couvre pas tout le prix convenu, car l’entrepreneur libéré de ses obligations a la faculté d’accepter d’autres ouvrages au lieu de l’ouvrage pour lequel les travaux ont été arrêtés.
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La propriété des biens mobiliers passe à l’acquéreur en vertu du contrat et par la remise de la possession des biens, alors même que le prix d’achat peut demeurer impayé.
Le pacte en vertu duquel l’aliénateur se réserve la propriété d’un meuble transféré à l’acquéreur n’est valable que s’il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier, dans un registre public tenu par l’office des poursuites (art. 715 CC).
Contrairement à plusieurs pays européens, le seul contrat de vente ne transfère pas encore la propriété des biens meubles. Le contrat est la cause du transfert et oblige le vendeur de l’effectuer. En soi, le transfert de la propriété doit se manifester par un acte “réel”.
Un acte réel consiste à transférer la possession, voire la maîtrise du bien, à l’acquéreur. Il se peut également que le bien se trouvant déjà en possession de l’acheteur (p.ex. contrat de location) est ensuite vendu à lui, auquel cas la propriété est transférée immédiatement.
Celui qui, étant de bonne foi, est mis à titre de propriétaire en possession d’un meuble en acquiert la propriété, même si l’auteur du transfert n’avait pas qualité pour l’opérer; la propriété lui est acquise dès qu’il est protégé selon les règles de la possession (art. 714 al. 2 CC).
Le pacte de réserve de la propriété doit être inscrit à l’office de poursuites du domicile ou du siège de l’acquéreur. Il peut aussi être inscrit au lieu d’une succursale suisse d’une entreprise étrangère. En revanche, le lieu de la situation des biens n’est pas pertinent.
Lorsqu’un contrat de vente est international il sied de préciser que le transfert de la propriété est régi par le droit de l’État de destination (art. 103 LDIP). Ainsi, un bien importé en Suisse pourrait faire objet d’un pacte de réserve de la propriété, du moins lorsque l’acquéreur a son domicile, siège ou établissement en Suisse.
En revanche, le transfert de la propriété du bien à l’exportation de la Suisse est régi par le droit de l’autre État de destination, qui peut prévoir d’autres principes du transfert de la propriété.
Le Tribunal fédéral a évoqué une possibilité d’inscription d’un pacte de réserve de la propriété en Suisse du seul fait que les biens y sont situés, même si l’acquéreur n’a ni domicile, ni siège ni établissement en Suisse, sans toutefois se déterminer si un tel procédé est licite.
L’inscription à l’office de poursuites peut être demandée en forme écrite, mais également en forme orale, auquel cas un procès-verbal est dressé.
Une réquisition unilatérale ne sera prise en considération que si elle est accompagnée d’une déclaration de l’autre partie (l’acheteur) constatant son accord sur toutes les données nécessaires pour procéder à l’inscription. Cette déclaration (contrat de vente, etc.) sera conservée dans les archives de l’office en original ou en copie certifiée conforme.
Il est procédé à la radiation intégrale de l’inscription dans des cas suivants:
Lorsque la radiation a été opérée à la demande unilatérale d’une partie, l’autre partie doit en être avisée immédiatement et d’office par le préposé.
Le système du pacte de réserve de la propriété, instauré en 1912, est largement considéré comme archaïque. Des problèmes suivants sont les plus pertinents:
Un contrat de garantie par cession-bail (sale and leaseback ou SLB) est une sureté similaire au gage mobilier. Toutefois, lorsque le gage mobilier n’est valable que lorsque la possession du bien passe au créancier gagiste, telle n’est pas l’exigence de SLB.
Avec la garantie par cession-bail l’acheteur transfère toute de suite la propriété du bien au vendeur (sale), tout en gardant la possession et l’usage du bien (leaseback) et le vendeur s’engage à retourner la propriété à l’acheteur une fois le prix intégralement payé.
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Les entreprises et particuliers qui vendent à des consommateurs en Suisse sont concernés par un nombre d’obligations à respecter, en tenant compte de l’ensemble des règles suivantes:
Premièrement, il sied de préciser qui est le consommateur. C’est une personne qui n’achète des biens que pour sa propre consommation personnelle, certes il peut les revendre à un tiers ultérieurement, comme une voiture d’occasion, sans toutefois que la revente soit la cause principale de l’achat.
Le droit particulier de tout consommateur est le droit de révocation. Contrairement aux acheteurs professionnels qui n’ont en principe aucun droit légal d’annuler la vente convenue s’il n’y a pas de défaut ni retard, les consommateurs peuvent annuler la vente sans raison dans les circonstances suivantes:
Contrairement aux pays de l’UE, il n’existe pas de droit général de rétractation de 14 jours après la conclusion d’une vente en ligne, mais le droit européen trouve application lorsque vous vendez aux consommateurs domiciliés à l’UE. Toutefois, cette règle s’applique à tout membre d’une association de commerce.swiss et constitue une pratique générale dans le domaine.
Pour les ventes au comptoir dans un magasin, le droit de révocation n’existe pas, et le seul moyen pour se départir du contrat est de constater un vice de consentement au moment de conclusion de la vente, comme une erreur, la tromperie ou la contrainte.
En achetant en ligne, le consommateur est protégé par le droit à la clarté et la transparence quant à l’identité et à la conclusion du contrat de la part du commerçant en ligne.
En ce qui concerne les conditions générales, la loi (art. 8 LCD) interdit et rend nulles les clauses qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
Il n’existe pas de « liste grise », contrairement au droit européen, et chaque cas est apprécié individuellement.
Contrairement aux pays européens, il n’existe pas de délai maximum de livraison, les délais étant librement stipulés dans le contrat. Toutefois, le fait de prévoir des délais déraisonnablement courts, mais impossibles à exécuter, pour attirer des clients, relève de la pratique commerciale déloyale, et par conséquent interdite.
Les commerçants en ligne doivent fournir le minimum des informations nécessaires pour les consommateurs:
Des prescriptions additionnelles s’appliquent en matière d’indication des prix aux consommateurs:
Afin de mieux gérer les règles des droits principaux des consommateurs, voici quelques recommandations en or, que vous devez prendre en considération:
Assurez-vous que les touches sur le site web soient claires et sans ambiguïté, et que vous exposez clairement le récapitulatif de la commande avant de la confirmer.
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Il n’existe pas de délai légal de livraison. Le contrat peut prévoir librement le délai de vente ou, s’il n’y en a pas, la vente est réputée exigibles lors de la conclusion du contrat.
À défaut du contraire constaté dans le contrat, le prix n’est dû que lorsque la vente est exécutée (art. 82 CO). Le vendeur ne peut pas poursuivre le paiement du prix s’il n’a pas lui-même exécuté ses obligations. Or, le fait de prévoir une date précise pour le paiement au lieu d’un délai après livraison, ou encore de prévoir un acompte, permet d’exiger le prix malgré le retard.
Lorsque le vendeur est en retard, même sans sa faute, l’acheteur peut mettre le vendeur en demeure et exiger une exécution du contrat dans un délai ultime, sous peine de résiliation du contrat (art. 119 CO).
Lorsque le délai stipulé était strict (p.ex. livraison d’un gâteau de mariage), aucun délai, même léger, ne sera pas toléré. L’acheteur est ainsi en droit de résilier le contrat immédiatement.
Le vendeur peut aussi être actionné pour les dommages-intérêts subis par l’acheteur en raison du retard.
Or, le vendeur n’est pas toujours à l’origine du retard. Le retard peut intervenir par faute de tiers ou de l’acheteur lui-même, voire en raison d’une force majeure, et toutes ses hypothèses doivent être clairement démarquées entre les parties.
La définition n’est pas facile à esquisser, notamment parce que la pratique internationale et le droit étranger exercent une grande influence, parfois menant à la confusion. Par exemple, la crise sanitaire COVID a été jugée comme constitutive d’une force majeure par le Tribunal de commerce de Paris, cela du point de vue du droit français. Quid de droit suisse ?
Il n’existe aucune définition de la force majeure dans le Code des Obligations suisse. Il s’agit du principe issu de la pratique, de la jurisprudence et de l’expérience, et non pas d’une notion juridique déterminée.
La force majeure est un événement extérieur extraordinaire, imprévisible et insurmontable interrompant le lien de causalité entre la violation du contrat et le dommage causé par cette violation.
Il est très important de distinguer la force majeure d’un cas fortuit. Ce dernier certes échappe aux prévisions humaines, mais se rattache au fonctionnement même de l’entreprise de façon qu’il soit prévisible et possible de prévenir ou de maîtriser, compte tenu des circonstances.
Par exemple, une grêle qui endommage une voiture que le garagiste a laissé dehors du garage n’est pas une force majeure, le garagiste pouvant parfaitement anticiper la météo et prendre des mesures préventives adéquates. Il en va de même, par exemple, d’une explosion d’une machine à l’usine. Ces événements ne sont ni imprévisibles ni extérieurs à l’entreprise.
Les conséquences d’une force majeure dépendent de savoir si une clause de force majeure est inclue dans un contrat ou non. En outre, il sied de déterminer si un empêchement d’exécuter une prestation est temporaire ou définitif.
Les principes de droit suisse sont les suivants:
Les dispositions du Code des Obligations susmentionnées ne sont pas impératives. Les parties peuvent prévoir d’autres possibilités dans leurs contrats.
D’une part, l’obligation de paiement est souvent exclue des clauses de force majeure par les banques et les régies en cas de bail immobilier. En pratique, cette réserve signifie que l’empêchement d’exécuter un paiement n’est pas couvert par la force majeure.
D’autre part, les parties cherchent souvent à:
Les clauses contractuelles ne doivent pas non plus être égales pour les parties, sous réserve de la protection des consommateurs qui sont protégés par la loi contre les clauses en contradiction avec les règles de la bonne foi ou des clauses avec une disproportion notable et injustifiée entre les prestations réciproques (art. 8 LCD).
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Les violations du contrat de vente par le vendeur peuvent être les suivantes:
Notons que la livraison d’une marchandise autre que convenue (un aliud) ne constitue pas un défaut, mais bien une inexécution du contrat.
Le vendeur est tenu d’exécuter la vente dans les délais. Il peut s’agir d’un délai contractuel stipulé par les parties, subordonné ou non au paiement du prix d’avance. En absence de délai prévu la règle est que l’acheteur ne saurait exiger la livraison avant d’avoir exécuté son obligation du paiement de prix (art. 82 CO).
Lorsque la chose n’est pas encore livrée alors qu’elle devrait l’être, il faut intenter une action en exécution du contrat (art. 97 CO).
L’acheteur peut aussi imposer un délai raisonnable, sous peine de résiliation du contrat de vente. Lorsqu’un délai stipulé dans le contrat est précis et ne permet aucun retard, le contrat peut être résilié immédiatement.
En revanche, si la chose est déjà livrée, mais avec un retard, des règles sur la demeure du débiteur s’appliquent (art. 102 à 109 CO) et l’acheteur peut demander le dédommagement subi en raison de ce retard.
Le vendeur est tenu de garantir l’acheteur tant en raison des qualités promises qu’en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure (art. 197 CO).
Lorsque les marchandises présentent des défauts au moment du transfert des risques, l’acheteur dispose des droits garantis par la loi, notamment:
NB. Le juge peut se borner à réduire le prix s’il estime que la résiliation n’est pas justifiée par les circonstances (art. 205 al. 2 CO). Si la moins-value est égale au prix de vente, l’acheteur ne peut demander que la résiliation (art. 205 al. 3 CO).
Le vendeur peut également, s’il ne s’agit pas de choses expédiées d’un autre lieu, se libérer de toute réclamation ultérieure de la part de l’acheteur en lui livrant sur-le-champ des choses recevables du même genre, et en l’indemnisant de tout le dommage éprouvé (art. 206 al. 2 CO).
La livraison d’une chose autre que la chose commandée par l’acheteur ne constitue pas un défaut, mais bien une inexécution du contrat (un aliud). Dans ce cas l’acheteur doit intenter une action en exécution (ou la résiliation après un délai) et, éventuellement, demander des dommages-intérêts du fait de retard.
Pour distinguer entre défaut et aliud il faut déterminer les caractéristiques essentielles du bien commandé par rapport au bien reçu.
L’acheteur est en principe tenu de restituer la chose reçue qu’il n’a pas commandé, aux frais du vendeur.
Attention: Il faut agir vite. Lorsque les choses sont déjà utilisées (p.ex. les pneus sont montés sur la voiture), la chose est tenue pour acceptée même si ce n’est pas la chose exacte que l’acheteur a commandé.
Tout contrat est sujet à l’interprétation. En tant qu’échange de volontés des parties, il sied de rechercher la réelle intention des parties. Il n’est pas exclu que les parties ont pensé à des choses différentes au moment de conclure un contrat, auquel cas le juge doit apprécier ce que les parties ont vraiment conclu, compte tenu des circonstances.
En outre, un contrat peut être vicié d’une erreur excusable ou encore d’un dol de l’une partie sur l’autre, auquel cas le contrat peut être rendu nul et les dommages-intérêts peuvent être demandés.
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