Les règles sur le contrat de mandat sont applicables à la plupart des contrats de services, qu’elles soient exécutées par une société ou par une personne physique, du moins lorsque les services ne se matérialisent pas (p.ex. ouvrage), auquel cas on parle du contrat d’entreprise.
Selon la règle assez particulière à la Suisse et peu connue à l’étranger, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps, mais celle des parties qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l’autre du dommage qu’elle lui cause (art. 404 CO).
Les dispositions contractuelles contraires et la renonciation anticipée au droit de révoquer le mandat en tout temps sont toujours nulles.
Généralement admis dans la pratique, le principe clausula rebus sic stantibus permet généralement la résiliation immédiate de tout contrat de durée lorsque les rapports de confiance entre les parties sont détruits de telle manière que l’on ne peut plus raisonnablement exiger des parties de continuer l’exécution du contrat.
Depuis longtemps confirmé par la jurisprudence, le droit à la révocation du mandat en tout temps est garanti par une disposition impérative du Code des Obligations et il n’est par conséquent pas permis aux parties de renoncer à ce droit, ni de punir la partie qui donne la résiliation du seul fait d’avoir usé de ce droit.
Ce droit appartient non seulement au client (le mandant) mais aussi au fournisseur des services (le mandataire). La justification de cette règle réside dans le fait que le mandataire occupe régulièrement une position de confiance prononcée, et par conséquent que le mandant n’a aucun sens de vouloir maintenir le contrat si la relation de confiance entre les parties est détruite.
En outre, le droit à la résiliation en tout temps s’applique non seulement aux contrats de mandat classiques, mais également aux contrats mixtes et innomés dont les caractéristiques justifient l’application des règles sur la fin du mandat par analogie. Le droit de révocation s’applique aux mandats onéreux ou gratuits, qu’ils soient hautement personnalisés ou non.
La jurisprudence selon laquelle le droit de révocation immédiat est en tout temps applicable est hautement critiquée dans la doctrine. On observe en effet une pratique commerciale très répandue de soumettre la résiliation du mandat (p.ex. un contrat de consultant) au délai de préavis de résiliation.
Si la résiliation immédiate peut tout de même produire ses effets, la violation de la durée de la résiliation sera constitutive d’une résiliation en temps inopportun, et ouvrerait ainsi le droit à la réparation du dommage qui en résulte.
Inversement, la résiliation dans le délai indiqué dans le contrat libère la partie qui notifie la résiliation de son obligation de réparer le dommage qui en découle, parce que l’autre partie consente ainsi à ce qu’une telle résiliation ne sera pas intervenue en temps inopportun.
S’il n’est pas possible de punir ou autrement dissuader une partie de mettre fin au mandat en tout temps, la partie qui notifie la résiliation doit réparer le dommage si la résiliation intervienne en temps inopportun.
D’ailleurs la jurisprudence considère que la résiliation intervient en temps inopportun en tout cas lorsque la résiliation n’est justifiée par un motif sérieux. Le motif sera sérieux s’il intervient pour des circonstances de nature, d’un point de vue objectif, à rendre insupportable la continuation du contrat (p.ex. rupture du rapport de confiance ou des circonstances extérieures à la partie qui notifie la résiliation) ou pour un motif imputable à l’autre partie.
Or, l’indemnisation ne concerne pas le gain manqué, soit la perte des recettes que le mandataire pourrait obtenir si le mandait continuait. La partie qui subit le dommage a uniquement le droit à l’indemnisation du dommage qu’elle subit du fait d’avoir conclu le mandat et doit par conséquent être remise dans la situation comme si le mandat n’aurait pas été conclu.
Exceptionnellement, il est admis que le gain manqué peut être indemnisé lorsque le mandat a été conclu pour une certaine durée et qu’il est établi que la partie dont le contrat est résilié a pris des dispositions pour exécuter ce mandat et, par-là, renonce à d’autres sources de revenus.
Le droit de mettre fin au mandat en tout temps ne libère pas le mandant de ses obligations principales. Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées (art. 402 al. 1 CO).
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Le travailleur exécute en personne le travail dont il s’est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances (art. 321 CO). Le devoir d’exécution personnelle, sans substitution, est le principe ancré dans le droit du travail.
Sauf dispositions contraires du contrat ou des circonstances, il est interdit au travailleur de se faire remplacer ou de faire un appel à un auxiliaire. Inversement, il ne peut être obligé de se faire remplacer par un tiers en cas d’empêchement de travailler.
Bien évidemment, ce régime juridique ne concerne pas la délégation du travail au sein d’entreprise, par les cadres dirigeants aux travailleurs subordonnés ou encore le partage du travail entre collègues, voire le fait d’assister l’un l’autre.
En cas de substitution d’un travailleur par un tiers, plusieurs régimes juridiques peuvent s’appliquer selon les circonstances, et définir différemment les obligations et responsabilités des parties impliquées, à savoir le travailleur, le remplaçant et l’employeur.
L’on se pose premièrement si le remplaçant ou le substitut du travailleur ne constitue un auxiliaire du travailleur dans l’exécution de son contrat de travail. En effet, tout débiteur de la prestation, y compris le travailleur, est responsable des dommages causés par les auxiliaires à qui il a recouru de manière licite (art. 101 CO). En outre, le travailleur devient ainsi lui-même un employeur envers le substitut et il existe ainsi deux rapports de travail “en cascade”.
La pratique juridique suisse a admis qu’un artiste qui promet la réalisation de ses prestations artistiques et celles de tiers qu’il dirige en même temps peut être tenu pour responsable, selon les circonstances, du bon accomplissement du travail par ses auxiliaires.
La doctrine est toutefois assez restrictive sur l’admission des contrats de travail en cascade parce que l’employeur se soustrait de sa responsabilité et la transfère à son travailleur, alors que ce dernier n’est pas bien placé pour assumer de telles responsabilités.
Inversement, il se peut que le substitut soit considéré comme salarié de l’employeur principal, et que le travailleur qui a fait recours à ce substitut n’agit pas en son propre nom, mais bien en tant que représentant direct de l’employeur (art. 32 CO). Dans ce cas, l’employeur est réputé avoir conclu un contrat de travail avec le substitut directement.
À défaut d’un tel accord il est possible d’admettre l’existence d’un contrat de fait (art. 320 al. 2 CO). La distinction dépend notamment du fait de savoir si le substitut est un proche du travailleur. Dans ce cas il s’agit d’une simple activité bénévole du substitut et l’employeur n’assume aucune obligation envers lui. Dans un cas contraire la pratique juridique suisse considère que le substitut devient lié à l’employeur par un contrat de travail.
Il existe en outre une exception à l’interdiction générale de sous-traiter le travail par le travailleur salarié. Par le contrat de travail à domicile, le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (art. 351 CO).
Dans les contrats de conciergerie, l’employé-concierge recourt souvent à l’aide d’auxiliaires ou des remplaçants pour bien exécuter son travail. Même en absence d’un accord de l’employeur expresse, la pratique générale de la profession suppose qu’un tel droit existe.
Il en va de même dans l’industrie du nettoyage et des travaux ménagères où le recours par un travailleur à un tiers est assez fréquent. La jurisprudence a également admis le droit pour une employée de nettoyage enceinte de se faire temporairement remplacer par son mari qui exécutait son travail à titre bénévole.
Un vigneron salarié a généralement le droit de recourir à des tiers pour l’exécution de ses prestations, ce qu’il fait à ses propres frais.
Le droit suisse ne s’oppose pas non plus à la pratique de partage de travail (job sharing). Les travailleurs qui se partagent le travail sont chacun liés par un contrat de travail avec l’employeur.
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La loi protège l’employeur contre la rupture immédiate injustifiée du contrat per le travailleur, qu’elle survienne avant l’entrée en service ou en cours d’exécution du contrat.
Lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel ; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire (art. 337d al. 1 CO).
La responsabilité du travailleur n’est pas immédiatement engagée du fait d’une simple absence ou d’un retard, même non excusable, certes des retards constants en ignorant les injonctions de l’employeur peuvent justifier un licenciement immédiat qui, lui, ouvre aussi droit à la réparation des dommages subis en raison dudit licenciement.
Le travailleur doit ainsi manifester sa volonté de rompre le contrat, soit de manière expresse (par écrit ou oralement), soit par actes concluants (simple abandon de poste ou non-entrée en service).
La résiliation abrupte et injustifiée du contrat de travail par le travailleur, en forme orale ou par actes concluants, met fin au contrat, même si le contrat prévoit la résiliation en forme écrite.
La volonté de rompre le contrat par le travailleur doit se manifester par un refus conscient, intentionnel et définitif d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié. L’employeur n’est alors plus tenu de notifier une résiliation au travailleur, mais il appartient à l’employeur de prouver la rupture abrupte et son caractère injustifié.
Or, lorsque l’employeur se contente d’une prise d’acte en croyant, à tort, d’un abandon d’emploi par le travailleur, il n’est pas exposé à une pénalité pour la résiliation injustifiée.
L’abandon n’est pas définitif lorsque l’absence du travailleur, certes injustifiée, est temporaire. Il s’agit de la demeure du travailleur. En revanche, lorsque l’absence est suffisamment longue, l’employeur est en droit de croire qu’il y a un abandon définitif.
Lorsque le travailleur est absent du travail en invoquant un arrêt maladie, mais refuse de présenter un certificat médical, il ne s’agit pas toute de suite d’un abandon d’emploi. L’employeur doit dans ce cas sommer le travailleur à produire un certificat médical et ce n’est qu’en absence de sa communication par le travailleur que l’employeur est en droit de considérer que l’emploi est abandonné par le travailleur.
Lorsque l’employeur s’est absente du travail ou refuse de le fournir, même sur une longue durée, ne signifie pas toute de suite que c’est injustifié. En effet, il est en droit de refuser de travail en cas de demeure de l’employeur dans le paiement de son salaire (art. 82 CO).
Le dommage subi par l’employeur dans le cas d’un abandon injustifié d’emploi n’est pas toujours facile à chiffrer. La loi prévoit qu’un quart de salaire mensuel du travailleur est accordé en tant qu’indemnisation du dommage.
Cela étant, la loi réserve la preuve des dommages plus élevées, d’une part, ou la réduction, voire l’exclusion de tout dommage selon le pouvoir d’appréciation du juge, lorsqu’on parvient à prouver que l’employeur n’a en effet subi aucun dommage ou un dommage inférieur au quart de salaire mensuel.
La norme légale régissant l’abandon d’emploi est impérative. Les parties ne peuvent pas prévoir une pénalité forfaitaire allant au-delà d’un quart de salaire mensuel.
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L’employeur a un devoir impératif de payer un salaire au travailleur. Or, la créativité des entreprises et la variété des modes de rémunération est innombrable, et le langage et termes utilisés par les parties dans un contrat mènent souvent à une confusion.
Dans ce blog on distingue notamment entre:
Un salaire fixe ou par heure est le moyen le plus courant de la rémunération du travailleur. Ce salaire fixe ne dépend pas forcément du travail effectivement fourni car si le travailleur n’est pas assez chargé, mais demeure, conformément à son horaire établi, à la disposition du travailleur, il a le droit au salaire pour cette période. Il en va de même lorsque l’horaire de travail est flexible.
Très généralement, le salaire est indiqué comme du salaire mensuel ou annuel, certes le salaire annuel doit être payé au plus tard à la fin de chaque mois, raison pour laquelle il est réparti sur 12 ou 13 mensualités.
La 13e mensualité ne constitue pas une gratification, mais bien un salaire de base.
Certes le travailleur ne promet aucun résultat de travail, mais uniquement un effort avec diligence, il est possible de prévoir un salaire à la pièce ou à la tâche. Le travail à la pièce ou à la tâche est rémunéré en fonction de la quantité de travail fournie et non pas en raison du temps de travail.
Cela étant, il n’est pas permis à l’employeur de déterminer le cadre du travail unilatéralement sans autre. Il doit garantir un salaire au travailleur, raison pour laquelle la quantité de travail, certes variable, doit être suffisante, du moins lorsque le travailleur ne reçoit qu’un salaire aux pièces ou à la tâche.
Une exigence de suffisance de travail s’applique à des conditions suivantes:
Or, l’on constate qu’aujourd’hui le salaire à la tâche n’est presque jamais fourni seul, mais en combinaison avec le salaire de base fixe.
Statistiquement, plus d’un milliard de francs suisses sont payés aux salariés en tant que pourboires. La pratique la plus fréquente est de répartir les pourboires entre tout le personnel d’établissement.
La convention collective sur l’hôtellerie et la restauration prévoit depuis longtemps que les pourboires ne constituent pas un salaire. Or, les débats politiques substituent s’il faut inclure les pourboires, au moins importants, dans le certificat de salaire et les imposer.
Une forme d’incitation des collaborateurs est la répartition d’une portion de bénéfice global de l’entreprise.
Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l’exercice annuel (art. 322a al. 1 CO).
Certes cette méthode de rémunération est généralement combinée avec le salaire de base fixe, la loi admet qu’une telle participation aux résultats constitue une rémunération principale ou exclusive, faut-il encore que le salaire minimum soit respecté, le cas échéant. En tout cas l’employeur doit assurer une rémunération convenable du travailleur.
Il ne faut toutefois par le confondre avec les dividendes distribués aux salariés qui détiennent des actions ou parts sociales d’une société, car ce revenu ne constitue pas une rémunération du travail, mais bien un rendement de capital investi. Il en va de même lorsque les actions sont accordées au salarié dans le cadre du plan de participation des collaborateurs, voire gratuitement. Dans ce cas c’est l’octroi des parts qui constitue une rémunération de travail imposable.
Un plan de participation des collaborateurs est un moyen fréquemment utilisé pour les cadres, hautes spécialistes, ou encore dans les startups pour compenser le manque de salaire plus important au début de lancement.
Les actions ou parts sociales sont accordées soit gratuitement, soit avec un rabais. La différence entre le prix payé par le salarié et la valeur de marché d’actions ou des parts sociales constitue une rémunération de travail imposable et soumise aux cotisations sociales.
En dépit de la participation au résultat d’exploitation global, une commission de vente est payée en fonction des efforts et résultats du travail du travailleur. Comme exception au principe que le travailleur ne promet aucun résultat, une commission de vente suppose une affaire conclue.
S’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers (art. 322b al. 1 CO). Le droit à la provision s’éteint lorsque l’employeur n’exécute pas l’affaire sans faute de sa part ou si le tiers ne remplit pas ses obligations ; si l’inexécution n’est que partielle, la provision est réduite proportionnellement (art. 322b al. 3 CO).
En revanche, la commission n’est pas réduite proportionnellement du fait de l’incapacité de travail car cette rémunération est calculée sur la base du résultat atteint par le travailleur et non pas en fonction du temps travaillé.
La façon de déterminer le calcul de la provision est assez libre. Elle peut d’ailleurs constituer une rémunération complémentaire, principale ou exclusive, mais l’employeur demeure obligé de garantir une rémunération adéquate au travailleur.
Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution spéciale à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel, le travailleur y a droit lorsqu’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 1 CO). En cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n’a droit à une part proportionnelle de cette rétribution que s’il en a été convenu ainsi (art. 322d al. 2 CO).
Une gratification stricto sensu n’est versée qu’à titre volontaire et facultatif, sans aucune obligation et sans être mentionnée dans le contrat. Le travailleur n’a aucune prétention à une telle gratification.
D’autre part, une gratification convenue contractuellement est obligatoire, sous réserve des critères qui peuvent être imposées par l’employeur pour l’acquérir. Or, si les rapports de travail prennent fin avant que l’occasion de la gratification survienne, le travailleur ne prétend pas à une part de la gratification pro rata temporis, sauf si le contraire a été prévu dans le contrat.
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Le principe de la responsabilité contractuelle pour faute en droit suisse s’applique également au contrat de travail. Le travailleur est responsable du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO).
L’employeur peut demander la réparation des dommages-intérêts au travailleur et, dans les limites de la loi, compenser le dommage avec le salaire dû.
Le travailleur assume la responsabilité pour dommages subis par l’employeur en raison de la violation fautive du contrat de travail par le travailleur.
Notons toutefois que les prétentions en responsabilité civile contre le travailleur en raison de la violation de la loi sont réservées (art. 41 ss. CO). En effet, presque toute violation de la loi dans le cadre des rapports de travail ouvre en soi un droit à l’action en responsabilité contractuelle.
Par ailleurs, il se peut également que le travailleur assume aussi un mandat d’administration d’une société anonyme ou d’un gérant d’une société à responsabilité limitée. Les règles sur la responsabilité des organes de la société (art. 754 CO) sont plus étendues que celles qui régissent le contrat de travail.
À l’instar de toute responsabilité contractuelle pour faute (art. 97 CO), le travailleur n’est responsable que si les 4 conditions essentielles soient réunies :
Il appartient ainsi à l’employeur de prouver la réalisation de chacune de ces conditions, à l’exception de celle de la faute. En effet, tout comme le régime général de la responsabilité contractuelle, la faute du travailleur est présumée, et il revient au travailleur d’apporter la preuve libératoire., la faute du travailleur est présumée, et il appartient au travailleur d’apporter la preuve libératoire.
Le dommage subi par l’employeur correspond à la différence entre le montant actuel de son patrimoine et le montant que ce même patrimoine aurait eu si l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il s’agit principalement des cas suivants:
L’employeur peut également poursuivre le travailleur pour la réparation du tort moral. La responsabilité du travailleur s’étend à tout préjudice au sens large, à l’instar du droit civil.
Le plus souvent le travailleur est poursuivi pour la propriété endommagée (p.ex. vaisselle cassée, voiture abimée) ou pour la perte de caisse (p.ex. le retard injustifié dans la liquidation du stock, qui entraine l’expiration des marchandises périssables non vendues dans le délai utile).
Étant donné que l’employeur est responsable des dommages causés par ses travailleurs (art. 55 et 101 CO), il dispose d’un recours contre le travailleur fautif pour demander la réparation des dommages à concurrence du montant qu’il a dû indemniser au client.
L’employeur peut également demander la réparation des dommages subis en conséquence du licenciement immédiat du travailleur (art. 337b al. 1 CO), par exemple les frais de recrutement du nouveau collaborateur.
Le travailleur viole un contrat de travail lorsqu’il n’a pas fourni sa prestation, l’a fourni de manière incomplète ou défectueuse ou s’il a violé l’une des obligations accessoires du contrat, comme celui de la non-concurrence.
La violation du contrat par le travailleur doit être précise ; il ne suffit pas d’avancer des opinions subjectives ou d’évaluer la performance globale du travailleur en l’accusant d’être responsable du développement insuffisant des affaires de l’employeur.
Évidemment les actes tolérés ou ordonnés par l’employeur ne peuvent faire objet de prétentions de réparation du dommage, à l’instar du consentement du lésé. En outre, en absence de directives ou d’instructions claires au travailleur, l’employeur ne saurait actionner le travailleur en justice d’avoir violé les “règles de comportement” qui n’existaient pas.
Un lien de causalité naturelle suppose un rapport sine qua non entre un acte ou omission dommageable et le dommage survenu. En d’autres termes, si l’événement dommageable ne s’était pas produit, le dommage n’aurait pas été subi. Ceci n’est pas suffisant. Il faut aussi un lien de causalité adéquate.
Il y a une causalité adéquate lorsque l’événement à l’origine du dommage était propre, selon le cours ordinaire des choses, et l’expérience générale de la vie, à entraîner les faits survenus.
La faute propre de l’employeur ou d’un auxiliaire dont il est responsable interrompt le lien de la causalité si elle constitue des circonstances exceptionnelles ou extraordinaires que l’on ne pouvait pas s’y attendre. Or, tel n’est pas forcément le cas de l’absence de contrôle de la part de l’employeur lui empêchant de découvrir la violation du contrat par le travailleur.
La responsabilité du travailleur ne peut être engagée que lorsqu’on peut lui reprocher un manquement de volonté aux devoirs imposés par le contrat, dans les circonstances de temps et de lieu où il s’est trouvé.
La faute intentionnelle n’éveille pas trop de confusion. Notons d’ailleurs que le dol éventuel constitue également une intention. Il se manifeste par le fait que le travailleur accepte, sans nécessairement le vouloir, que son comportement puisse causer un dommage à l’employeur.
Il y a faute grave lorsque le comportement est objectivement ou subjectivement inexcusable. Tel est en principe le cas d’une faute intentionnelle.
Le travailleur agit par négligence lorsqu’il ne fait pas preuve de diligence que l’on était en droit d’attendre de lui. Une négligence peut également constituer une faute grave lorsque le travailleur a violé les règles les plus élémentaires de la prudence, en négligeant des précautions qui, dans les mêmes circonstances, se seraient imposées à toute personne raisonnable.
La loi précise que le degré de la faute et, par conséquent, l’étendue de la réparation du dommage, sont appréciés compte tenu des risques d’entreprise et des capacités du travailleur.
La mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat compte tenu du risque professionnel, de l’instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l’employeur connaissait ou aurait dû connaitre (art. 321e al. 2 CO).
Par ailleurs, il sied de mentionner que les risques inhérents à l’entreprise excluent ou diminuent souvent les dommages à réparer. En effet, plus il est probable la survenance du risque particulier au sein d’une entreprise, plus il est admis que le travailleur n’est pas responsable. En effet, certains risques sont susceptibles de se produire même si le travailleur fait preuve d’une diligence accrue. Voici quelques exemples :
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Le Code des Obligations supplémente largement le contrat individuel de travail et prévoit plusieurs devoirs du travailleur qu’il doit respecter envers son employeur.
En lien avec l’exécution du travail et le respect des directives et instructions de l’employeur, les principaux devoirs du travailleur sont les suivants:
Par contrat de travail le travailleur ne promet pas le résultat de son travail, mais s’engage à exécuter le travail avec diligence et en respectant les principes et obligations que le contrat continent.
Le travailleur est obligé de consacrer toutes ses forces physiques et intellectuelles pour exécuter le travail qui lui est confié et de servir les intérêts légitimes de l’employeur.
Le degré de diligence du travailleur doit être apprécié selon les termes de contrat, la position, l’expérience, la formation, les tâches confiées et le montant du salaire versé. Plus la rémunération est importante, plus l’employeur peut être exigeant. L’ancienneté du travailleur au sein d’entreprise est également importante, lorsqu’on ne saurait exiger le même degré de diligence d’un nouvel employeur tenu de s’intégrer au sein de l’entreprise, ce qui nécessite un certain temps.
Le devoir de diligence suppose également le respect des directives et instructions de l’employeur, des normes applicables au domaine d’activité (p.ex. normes de sécurité) et l’obligation de traiter tout matériel avec soin.
Le travailleur doit sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur, notamment à mettre toutes ses forces au service de l’employeur et éviter tout ce qui pourrait lui nuire. Le travailleur doit adopter des mesures adéquates afin d’éviter ou prévenir la survenance du dommage, ou encore de le diminuer. Dans des cas justifiés, le travailleur est présumé obligé de solliciter l’assistance d’un supérieur et de les avertir des perturbations.
Il en découle aussi un fort devoir d’information, notamment lorsque le travailleur s’estime malade ou incapable de travailler, lorsqu’il reçoit une convocation au service militaire ou civil. Cependant une salariée n’est pas tenue d’informer l’employeur de sa grossesse immédiatement. Il découle du devoir de fidélité une interdiction de nuire à l’employeur, par exemple de débaucher des collaborateurs et de porter atteinte à leur personnalité.
D’autre côté le devoir de fidélité est limité par l’intérêt légitime du travailleur, notamment son droit à la sauvegarde de ses intérêts financiers et le droit au libre épanouissement de sa personnalité (art. 328 CO). Le devoir de fidélité ne s’étend en principe pas à la vie privée et sociale du travailleur.
Il découle des devoirs généraux du travailleur une obligation de traiter tout matériel avec soin et de l’utiliser selon les règles en la matière (art. 321a al. 2 CO). Il peut s’agir des machines, instruments de travail, appareils, installations techniques et véhicules. Il en va de même des appareils électroniques ou logiciels, bases de données, plateformes numériques, systèmes de paiement, etc.
Cela étant, le travailleur est en droit de retenir le matériel et de ne pas le restituer à l’employeur tant que les arriérés de salaire ne sont pas payés (art. 339a al. 3 CO). Il faut toutefois que le salaire soit exigible et que l’objet soit réalisable.
La situation du véhicule d’entreprise doit être nuancée – si le véhicule peut être utilisé à des fins privées, le droit de rétention s’applique ; en revanche, si le véhicule ne doit être utilisé qu’à des fins professionnels, le travailleur est un possesseur auxiliaire (et non un possesseur dérivé du véhicule), et ne peut pas refuser de restituer le véhicule.
Des dispositions contractuelles peuvent prévoir d’autres devoirs qui s’étendent au-delà des fins de rapports de travail, notamment le devoir de non-divulgation, de non-débauchage et de non-concurrence.
Le devoir général de diligence et de fidélité s’étend au moins jusqu’à la fin des rapports de travail, et demeurent en force même pendant le congé de résiliation et même si le travailleur est libéré de ses obligations pendant le congé de résiliation. Le devoir de garder les secrets ne s’éteint pas (art. 321a al. 4 CO).
Le devoir de diligence et de fidélité ne commence qu’au début de l’activité du travailleur, et non pas à la date de conclusion du contrat. En conséquence, tant que le travailleur n’est pas entré en fonction mais a déjà signé le contrat de travail, l’employeur ne peut pas lui reprocher le fait d’avoir continué à travailler pour un concurrent.
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